根據《中華人民共和國刑法》第一百六十五條的規定，非法經營同類營業罪，是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，謀取非法利益、數額巨大的行為。
基本介紹
- 中文名：非法經營同類營業罪
- 對象：國有公司、企業的董事、經理
- 方式：利用職務便利，自己經營
- 類型：謀取非法利益、數額巨大的行為
- 根據：《中華人民共和國刑法》
構成要件,客體要件,客觀要件,主體要件,主觀要件,損害後果,認定,行為認定,主體界定,立案標準,
構成要件
據《中華人民共和國刑法》第一百六十五條規定，國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金;數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。
客體要件
（1）負責召集股東會，並向股東會報告工作；
（2）執行股東會的決議；
非法經營同類營業罪
非法經營同類營業罪（3）決定公司的經營和投資方案；
（4）制訂公司的年度預算方案、決算方案；
（5）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；
（6）制訂公司增加或者減少註冊資本的方案；
（7）擬訂公司合併、分立、變更公司形式、解散的方案；
（8）決定公司內部管理機構的設定；
（9）聘任或者解聘公司經理（總經理），根據經理的提名，聘任或者解聘公司副經理、財務負責人，決定其報酬事項；
（10）制定公司的基本管理制度。
有限責任公司設經理，由董事會聘任或者解聘。經理對董事會負責，行使以下職權：
（1）主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議；
（2）組織實施公司年度經營計畫和投資方案；
（3）擬訂公司內部管理機構設定方案；
（4）擬訂公司的基本管理制度；
（5）制定公司的具體規章；
（6）提請聘任或者解聘公司副經理、財務負責人；
（7）聘任或者解聘，除了應由董事會聘任或者解聘以外的負責管理人員；
（8）公司章程和董事會授予的其他職權。
（1）負責召集股東大會、並向股東大會報告工作；
（2）執行股東大會的決議；
（3）決定公司的經營計畫和投資方案；
（4）制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；
（5）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；
（6）制訂公司增加或者減少註冊資本的方案以及發行公司債券的方案；
（7）擬訂公司合併、分立、解散的方案；
（8）決定公司內部管理機構的設定；
（9）聘任或者解聘公司經理、根據經理的提名，聘任或者解聘公司副經理、財務負責人，決定其報酬事項；
（10）制定公司的基本管理制度。
股份有限公司設經理，由董事會聘任或者解聘。經理對董事會負責，行使下列職權：
（1）主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議；
（2）組織實施公司年度經營計畫和投資方案；
（3）擬訂公司內部管理機構設定方案；
（4）擬訂公司的基本管理制度；
（5）制定公司的具體規章；
（6）提請聘任或者解聘公司副經理、財務負責人；
（7）聘任，或者解聘除了應由董事會聘任或者解聘以外的負責管理人員；
（8）公司章程和董事會授予的其他職權。
由此可知，公司、企業的董事、經理具有很大的管理許可權，其行為對公司、企業以及廣大的股東和出資人的利益有很大影響。我國公司法因之規定了董事、經理的義務。
（1）董事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。董事、經理不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產。
（2）董事、經理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人。董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。
（3）董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。董事、經理除公司章程規定或者股東會同意外，不得同本公司訂立契約或者進行交易。
（4）董事、經理除依照法律規定或者經股東會同意外，不得泄露公司秘密。
（5）董事、經理執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。
董事、經理違反相應的義務即侵犯了公司、企業的財產權益以及公司、企業的股東和出資人的財產權益，同時構成對國家公司管理制度的侵害，應承擔相應的法律責任。我國公司法及本法對董事、經理違反相應的義務應承擔刑事責任作了相應規定，對打擊當前公司、企業的董事、經理的瀆職行為有重大作用。
客觀要件
1、自己經營或為他人經營業務。既可以是為自己經營，又可以是為他人經營，還可以是既為自己經營又為他人經營，具備其中之一的，即可構成本罪。自己經營，有的是以私人名義另行註冊公司經營，有的是以親人名義但實際是公司、企業董事、經理自行經營，還有的是在他人經辦的公司、企業中入股進行經營等。凡是向己獨資或者參與了出資的公司、企業、不論是否以本人名義，都屬於為自己經營。為他人經營包括為其他公司、企業進行經營，是指暗中擔任他人獨資、出資的公司、企業的管理人員，為其業務進行策劃、指揮等。
2、自己經營或為他人經營的營業與自己所任職的公司、企業的營業屬於同一種類。否則，即使自己經營或為他人經營了某項營業，但這項營業與自己所任職公司、企業的營業不屬同一類營業，亦不能構成本罪。如果經營的營業為兩類以上，只要其中的一類與自己所任職公司、企業屬同類營業，即可認定為經營了與自己所任職公司、企業的同一類營業。這是為了防止損害自己所任職公司、企業利益的不正當競爭的違法行為發生。公司、企業的董事、經理利用自己所任職公司、企業的人力、物力、資金、信息來源、客戶渠道為自己經營或者為他人經營的公司、企業搶占市場；或者壟斷供貨渠道；或者巧立名目，將自己所任職公司、企業的正品、等內品產品的次品、等外品低價銷售給個人或為他人經營的公司、企業；或者高價收購自己經營或為他人經營的公司、企業的滯銷、殘損、應降低的商品、次品、等外品等；或者套購所任職公司、企業的暢銷、緊缺商品、轉手倒賣等等。
非法經營同類營業罪
非法經營同類營業罪最後，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取了非法利益，並且達到了數額巨大，才可構成本罪。否則，雖有經營行為，但沒有獲取非法的利益，或者雖然獲取了非法利益，但沒有達到數額巨大的最低標準，亦不能構成本罪。
主體要件
本罪的主體是特殊主體，即國有公司、企業的董事、經理，所謂國有公司、企業是指國有資本占主體的公司、企業，所謂董事，是由股東選舉產生的，對內執行公司業務，對外代表公司的常設性執行機構的成員。所謂經理，是公司董事會聘任的主持日常管理工作的高級職員。
主觀要件
本罪在主觀方面必須出於故意，並且具有獲取非法利益的目的。即明知自己或為他人所經營的業務與自己所任職公司、企業經營的業務屬於同類，出於非法謀取利益，仍決意進行經營。過失不能構成本罪。
損害後果
有人認為行為人具有非法經營同類營業行為，是否構成非法經營同類營業罪，還要以對行為人所任職企業造成實際損害為條件。筆者認為對所任職企業是否造成實際損害不是本罪的構成要件，因為根據罪行法定原則，犯罪的構成要件只能由法律規定，而刑法對本罪的客觀構成要件只規定了（1）利用職務便利；（2）經營同類營業；（3）獲取非法利益數額巨大；沒有將實際損害規定為構成要件，如果任意添加構成要件，不僅違背罪行法定原則，而且會導致司法機關追究犯罪不應有的困難，放縱犯罪。
認定
罪與非罪
根據本條的規定，區分本罪與非罪，即與一般違法經營行為的界限，可著重從以下三個方面考察：
1、行為人是否利用了職務上的便利，如果行為人並未利用職務之便而經營同類營業的，就不能以犯罪論處，如行為人雖然經營了與其所任職公司、企業同類的營業，並獲利巨大，但這一行為與其所任職的職務無關，就不構成犯罪。
全疆首例非法經營同類營業罪案件結案3、行為人獲取的非法利益是否達到數額巨大。如果行為人利用了職務之便，並且經營與其所任職公司、企業同類的營業，但獲取非法利益未達到數額巨大，不能以犯罪論處。
本罪與公司、企業人員受賄罪
本罪與公司、企業人員受賄在犯罪的主觀方面均為直接故意，都有獲取非法利益，財物的目的，但兩罪在本質上有明顯的區別，表現在：
行為認定
該罪中的非法經營包括自己經營和為他人經營兩種。在他人經辦的公司、企業中入股進行經營，是自己經營的一種表現。如果只參股投資而未實際經營管理的，不能視為自己經營，也就不能認定為有經營行為，即使國有公司、企業的董事、經理獲取了數額巨大的利益，也不構成該罪。在司法實踐中，一些非法經營同類營業的國有公司、企業的董事、經理，為了逃脫刑罰的制裁，在被查處有參股投資行為後否認有實際經營管理行為。對此，要全面分析案情作出正確的判斷。既要查明行為人是否在參股投資的公司、企業中擔當經營者的角色，也要查明行為人是否利用職務便利為參股投資的公司、企業謀取了屬於其任職國有公司、企業的商業機會。如果國有公司、企業的董事、經理未參與參股投資公司、企業的日常管理，但參與了重大決策或指揮的，仍應認定為有經營行為。
“同類營業”的認定
同類營業是指行為人經營與其所任職公司、企業相同的營業。那么判斷“相同營業”的標準是什麼呢？有人主張以所任職公司、企業註冊登記的經營範圍為標準；有人主張以所任職公司、企業實際經營範圍為標準。筆者主張符合下列標準之一即為相同營業。
（1）行為人所經營的項目被所任職企業登記的經營範圍所包括，不論本企業是否實際經營，因為行為人完全可能為了自己經營或為他人經營而故意放棄本企業的經營，使本國有公司、企業蒙受損失；
（2）所任職企業實際經營了其註冊登記的經營範圍以外的項目，而該項目不違反國家限制經營、特許經營以及法律、法規禁止經營的規定，行為人也利用職務便利經營該項目。因為最高人民法院關於適用《中華人民共和國契約法》若干問題的解釋（一）已明確當事人只要不違反國家限制經營、特許經營以及法律、法規禁止經營規定，超越經營範圍訂立契約，法院不因此認定無效，這就意味著此種情形下所任職企業的該項目經營行為和經營利益受到法律保護，行為人利用職務之便自己經營或為他人經營該相同項目，就具有違法性，符合非法經營同類營業罪的特怔。
非法經營同類營業的行為形態
非法經營同類營業的行為形態主要有兩種：一種是橫向競爭。即行為人的經營行為與所任職企業經營在市場份額、市場價格等方面進行競爭。另一種是縱向連結。即行為人的經營行為與所任職企業的經營為縱向連結關係，比如行為人向所任職的鋼鐵生產企業銷售所需要的礦石，再如行為人所任職的電信公司需要向客戶贈送電話機，行為人自己經行銷售話機給所任職的公司。
“非法利益”的認定
獲取非法利益數額巨大是本罪的構成要件之一，有人認為非法利益就是經營數額、銷售數額，銷售多少就是非法獲利多少。筆者認為非法獲利不同於經營數額和銷售數額。我國97刑法及相關司法解釋中有這樣幾個概念：銷售數額、經營數額、非法利益、違法所得。本罪所指非法利益不是經營數額或銷售數額。經營數額包括經營範圍內的所有已購原材料、半成品、成品、生產設備等的價值總和。銷售數額是指將產品出售後應得的價款總額，包括成本在內。而非法獲利和違法所得，在生產型企業中，是指銷售金額扣除成本和已繳稅款等必要費用後的純利潤額，在服務型企業中，是所收服務費扣除員工工資等必要成本費用和已繳稅款後的純利潤額。但本罪的非法利益不是僅指行為人的個人最後法所得。在行為人自己獨營的情形下，企業非法所得即為行為人獲取的非法利益；在非獨營的情形下，將行為人個人的非法所得加上歸他人所得的非法所得即行為人整個經營活動的非法利益。那種主張僅僅以行為人最後的個人非法所得作為“非法利益”計算依據的做法是不合理的。
非法經營同類營業罪
非法經營同類營業罪主體界定
刑法第一百六十五條規定，國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。非法經營同類營業罪的主體為特殊主體，即國有公司、企業的董事、經理。初看來非法經營同類營業罪主體界定得較為明確，但在司法實踐中卻顯現出立法定位不準、用語含義難以界定及可操作性差等不足，因此有重新界定的必要。
■主體不應僅限定在“國有”範圍內
非法經營同類營業罪源於公司法中董事、經理對競業禁止義務的違反。公司法規定任何類型公司的董事、經理均有競業禁止義務，而我國刑法只對國有公司、企業的董事、經理違反競業禁止義務的行為給予刑事處罰。非法經營同類營業罪被規定在刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪的第三節妨害對公司、企業的管理秩序罪中，也說明非法經營同類營業罪侵犯的客體是對公司、企業的管理秩序，進而破壞了社會主義市場經濟秩序。這種對公司、企業的管理秩序的妨害行為與公司、企業所有制形式並無直接關聯。社會主義市場經濟主體不是只由國有經濟主體構成，還包括大量私營經濟主體和混合經濟主體，這些經濟主體中的成員在行為過程中一樣會妨害對公司、企業的管理秩序，破壞社會主義市場經濟秩序。如果放任這部分行為，而僅對國有經濟主體成員的競業行為進行刑事處罰，顯然是打擊面過窄，放縱了犯罪，無法真正做到維護社會主義市場經濟秩序。另外，在司法實踐中，國有公司、企業的範圍也存在爭議。以公司為例，就存在國有獨資公司、國有控股公司及國有參股公司的區別。由於對這三個類型的公司是否屬於國有公司存在不同認識，從而導致難以對國有公司的範圍進行準確界定，也降低了法律規範的可操作性。
■主體不應僅限定在“公司、企業”範圍內
公司、企業是社會主義市場經濟的重要主體，但不是全部。事業單位等其他單位也是社會主義市場經濟的重要參與者，它們的運行情況也直接影響到社會主義市場經濟秩序。顯然立法機關已經注意到了這一點，在刑法修正案（六）中將刑法第一百六十三條公司、企業人員受賄罪的主體由公司、企業的工作人員擴展為公司、企業或者其他單位的工作人員。對非法經營同類營業罪也應採取相應變化，將其主體範圍擴展為公司、企業或其他單位相關人員。因為這樣的擴展對非法經營同類營業罪來說具有現實意義。在實踐中科研機構的競業禁止問題較一般的公司、企業更為突出，而這些科研機構多數並非公司、企業。按照當前對主體的界定，這些科研單位中的競業禁止行為無法依照非法經營同類營業罪定罪處罰，那么該罪的實際效用將大打折扣。
■“董事、經理”的含義模糊
依據刑法第一百六十五條的規定，非法經營同類營業罪的主體須為董事或經理。董事、經理是來源於公司法的概念。在公司法中，董事、經理是公司的組織機構，同時也指行使相應職權的自然人。在非法經營同類營業罪中董事、經理是指自然人，顯然與公司法的含義不同。在這些國有企業中，也有與經理職能相似的機構，但是並不被稱作經理，而可能稱作廠長、主任等。如果僅按稱謂認定，這些國有企業中的廠長、主任們是無法構成非法經營同類營業罪的，這顯然偏離了立法原意。在非法經營同類營業罪中認定是否為“董事、經理”，較適合的方法是依據行為人的職責來認定，而不應只根據稱謂認定。用“董事、經理”來表述非法經營同類營業罪的主體，容易造成語義上的混亂，降低了法律規範的可操作性。
在實踐中，關於董事、經理的範圍也出現過爭議，造成了不必要的麻煩。例如，國有公司分支機構中的經理或是部門經理是否為非法經營同類營業罪中所確認的經理。新修訂的公司法注意到了這一點，其第一百四十九條中規定，未經股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬於公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。這樣公司法上的競業禁止義務主體被重新界定為：董事、高級管理人員。用“高級管理人員”來表述競業禁止義務主體是依據職責確定競業禁止義務主體範圍的關鍵一步。刑法關於非法經營同類營業罪主體的界定，也應隨著公司法的修訂作相應調整。原有“董事、經理”的表述應當更換為“董事、高級管理人員”。應當注意的是，高級管理人員在此應當作廣義上的理解，其不僅包括公司法第二百一十七條規定的人員，還應包括在企業或其他單位中與公司法規定人員職責相同或相似的人員。
綜上，應將非法經營同類營業罪主體界定為：公司、企業或其他單位的董事、高級管理人員。
立案標準
根據刑法的規定，非法經營同類營業罪客觀方面表現為國有公司企業的董事、經理利用職務的便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益的行為。
1、行為條件。
利用職務之便，是非法經營同類營業的行為條件。這裡的利用職務之便，是指利用職權以及與職務相關的便利條件。具體而言，是指國有公司、企業董事、經理利用手中所掌握的公司、企業的材料、物資、人事安排等方面的決策權以及因其職務關係而知悉的公司、企業的生產、銷售計畫、企業投資方向等重大信息等便利條件。
2、行為方式。
非法經營同類營業的行為具體表現為為自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業的同類營業。這裡的“經營”不同於普通的、短期的商品買賣，而是具有規模性和長期性的特點。
所謂“自己經營”，是指為自己獨資或者擔任股東的公司、企業或者其他經濟組織進行的經營，至於行為人是否擔任一定職務則在所不問。所謂“為他人經營”，是指為自己雖未出資，但為從中獲取經營報酬的公司、企業或者其他經濟組織進行經營。司法實踐中，只要具備“為自己經營”或者“為他人經營”之一即可。
“同類營業”是指經營的業務屬於同一類別或者相似類別。
3、獲取的非法利益達到數額巨大的程度。
非法經營同類營業罪是結果犯，行為人實施非法經營同類營業所獲得的非法利益達到數額巨大的程度。即根據關於印發《最高人民檢察院公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》的通知第十二條規定，[非法經營同類營業案(刑法第一百六十五條)]國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額在十萬元以上的，應予立案追訴。
