違憲審查又稱憲法監督，是指特定的機關依據一定的程式和方式，對法律、法規和行政命令等規範性檔案和特定主體行為是否符合憲法進行審查並做出處理的制度。其作用在於保障憲法的實施、維護憲法權威、保障公民權利與自由。世界上大多數國家都先後建立了違憲審查制度。
2014年10月28日，《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》發布。決定要求，全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，並且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。一切違反憲法的行為都必須予以追究和糾正。
2014年11月4日，四中全會《決定》提出，完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強憲法實施。專家提出，法律體系構成部分中有違憲法精神的都應當修改或廢止。同時，要強化違憲糾錯機制，禁止地方制定帶有立法性質的紅頭檔案。
中國立法機關調整內部組織架構，以推進中共十九大提出的合憲性審查工作。12月4日是中國第五個國家憲法日，中央政法委機關報《法制日報》當天刊文回顧中國憲法發展歷程，其中提到：“今年10月，一個新的業務部門——全國人大常委會法工委憲法室正式成立。”學者認為，此舉意在為推進合憲性審查工作掃清機構障礙。
基本介紹
- 中文名：違憲審查
- 又稱：憲法監督
- 時間：2014年10月28日
- 涉及檔案：《決定》
審查機構,審查範圍,審查方式,效力,憲法審查,典型案例,模式,模式1,模式2,模式3,中國,主體模糊,不適用,虛置,機制欠缺,
審查機構
各國行使違憲審查權的國家機關，大致上有以下3種體制：
①由立法機關或最高國家權力機關行使違憲審查權。如瑞士聯邦議會有權採取“旨在執行聯邦憲法，保障各州憲法以及執行聯邦義務的措施”。中國的憲法監督權由全國人民代表大會及其常務委員會（常委會）共同行使。
違憲審查
違憲審查②由普通的司法機關行使違憲審查權。這本是美國聯邦最高法院在審判實踐中形成的憲法慣例，後來有許多國家仿效這種制度，並在憲法中作了明文規定。
③由特設機關行使違憲審查權。設立憲法法院、憲法法庭或憲法委員會等專門機構，專門處理違憲案件，保證法律性檔案同憲法的一致。奧地利、西班牙等國建立了憲法法庭，義大利、德國等國建立了憲法法院，法國建立了憲法委員會。
審查範圍
各國憲法監督機關的職權範圍大小不一。職權範圍較大的如法國憲法委員會，它除了有權對法律的合憲性進行審查外，還有權確保共和國總統選舉的合法性，審查申訴意見並宣布投票結果；有權就議員選舉的合法性的爭議作出裁決；有權確保公民投票的合法性，並宣布其結果。職權範圍較小的如朝鮮民主主義人民共和國的檢察院，它只能對最高人民會議及其常設會議、共和國主席、中央人民委員會和政務院以外的國家機關進行監督，審查其決議和指示的合憲性。
憲法監督機關的首要任務是審查法律性檔案的合憲性，具體審查範圍各國有不同的規定。有的國家可以對一切法律、法令和行政法規進行審查，有的國家可以對法令和行政法規進行審查，並加以變更，有的國家可以對行政法規和地方性法規進行審查，並加以變更。中國1982年憲法規定，全國人民代表大會有權“改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當的決定”；全國人民代表大會常務委員會有權“撤銷國務院制定的同憲法、法律相牴觸的行政法規、決定和命令”，“撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相牴觸的地方性法規和決議”。
審查方式
在監督機關審查處理違憲案件的方式上，各國也各不相同。就處理法律、法令等規範性檔案與憲法相牴觸的案件來說，有以下兩種不同方式：
①事後審查，即在規範性檔案頒布實施之後審查。大多數國家採取事後審查的方式；
②事前審查，即在規範性檔案頒布實施以前，先由憲法監督機關審查。採取事前審查制度的國家很少。中國憲法規定，全國人民代表大會常務委員會有權撤銷與憲法相牴觸的行政法規、地方性法規等規範性檔案，這屬於事後審查的方式；
憲法同時規定，自治區人民代表大會制定的自治條例和單行條例，要報全國人民代表大會常務委員會批准後生效，這就帶有事前審查的性質。
效力
憲法監督機關對規範性檔案的合憲性進行審查之後，要作出是否違憲的結論。這種結論一般都具有強制性，被宣布為違憲的規範性檔案將全部或部分失去法律效力。在中國，因違憲而被全國人民代表大會常務委員會撤銷的行政法規和地方法規以及未經全國人民代表大會常務委員會批准的自治條例和單行條例，都沒有法律效力。
憲法審查
十八屆四中全會公報提出，堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執政首先要堅持依憲執政。健全憲法實施和監督制度，完善全國人大及其常委會憲法監督制度，健全憲法解釋程式機制。
根據憲法第67條，全國人大常委會負責解釋憲法，監督憲法的實施，“過去這一條文基本處於‘冰凍’狀態，沒有形成一個具有可操作性的機制，今後憲法第67條可能被激活。”
當前有些黨政幹部在憲法法律範圍內活動的意識還是不強。地方政府有的政策或行為違反憲法，比較突出的違憲現象，就是地方黨委決定征地拆遷，不經必要的法律程式，由政府直接付諸執行。
根據四中全會的部署，全國人大及其常委會有望成立一個專門機構負責監督憲法實施。
典型案例
經過六年的反對英國的獨立戰爭，美國終於在1783年贏得了獨立。但美利堅共和國的正式建立卻是在1787年美國聯邦憲法被各州批准以後。1789年4月，聯邦政府成立，獨立戰爭領導人喬治·華盛頓（George Washington）被推選為第一任美國總統。 建國後不久美國國內就因利益不同和政見分歧，出現了聯邦黨（federalists）與反聯邦黨（antifederalist）的民主共和黨（democratic republicans）兩大陣營。大體而言，聯邦黨人主張加強聯邦政府的權力，反對法國大革命，而民主共和黨人則主張維護各州的自主地位，對外同情法國大革命。美國憲法雖然將聯邦許可權明文列舉於憲法，並將未列舉的剩餘權力則歸屬於各州，但是由於美國憲法相當簡練，解釋的彈性很大，因此誰擁有對憲法的解釋權，誰就可以在政治鬥爭中處於有利的地位。
18世紀末19世紀初，美國的政黨和選舉政治還不成熟，總統和副總統混在一起選舉，得選舉人票最多的為總統，其次為副總統。於是，聯邦黨人約翰·亞當斯（John Adams）繼喬治·華盛頓之後成為美國第二任總統，而民主共和黨人托馬斯·傑弗遜（Thomas Jefferson）則成為他的副總統。在其第一屆任期即將期滿的1800年7月，亞當斯任命他的聯邦黨人朋友約翰·馬歇爾（John Marshall） 為國務卿，協助他競選連任。
在1800年美國的總統選舉中，亞當斯只得了65張選舉人票，而民主共和黨的候選人傑弗遜和艾倫·伯爾（Aron Burr），卻各得了73張選舉人票。根據當時的規定，由各州在眾議院以州為單位（一票），投票選擇傑弗遜和伯爾兩人中的一位為總統另一位為副總統。由於聯邦黨人寧可把票投給腐敗無能的政客伯爾，也不願選擇在他們看來支持法國大革命的"危險的激進派"。於是，傑弗遜只得了18個州中8票，未能超過半數。在一個星期內，眾議院一共進行了35次無記名投票，結果都是如此。這時，聯邦黨人的領導人、傑弗遜的政敵亞歷山大·漢密爾頓（Alexander Hamilton） 督促他所能影響的聯邦黨人，讓他們控制的幾各州投了空白票，從而使傑弗遜以微弱多數當選。 因為在漢密爾頓看來，傑弗遜至少是正人君子，而伯爾則是沒有原則性的投機政客。這時已是1801年2月17日，離總統就職只剩下了兩周。
在同時舉行的國會選舉中，聯邦黨也遭受重大的失敗。這樣，他們不但失去了總統的寶座，同時也失去了國會的控制權，於是，聯邦黨人就把希望寄託於聯邦法務部門，藉以維持他們在美國政治生活中的影響。乘著新總統上台和新國會召開之前，國會中的聯邦黨人在1801年2月13日通過了《1801年司法條例》（The Judiciary Act）, 增設了5個聯邦地區法院和3個聯邦巡迴法院，由此增加16個聯邦法官的職位。1801年2月27月，國會又通過一項哥倫比亞特區組織法（the District of Columbia Organic Act），授權總統可以任命特區內共42名任期5年的治安法官（Justices of Peace）。這樣一來，亞當斯就可以在新總統上台之前，任命他的聯邦黨人來可擔任這58新增的法官職位。為此，亞當斯忙乎了半個月，直到卸任前一天（1801年3月3日）午夜才結束所有58個法官的任命程式，與此同時，國務卿馬歇爾則在所有"星夜法官"的委任狀（commission）上蓋上國璽。人們因此把這批法官稱為"星夜法官"（midnight judges）。
在此之前的1801年1月20日，亞當斯總統還作出了驚人的舉動，任命國務卿馬歇爾擔任最高法院的首席大法官。1月27日，經參議院同意後，馬歇爾於2月4日正式到職赴任。但是，馬歇爾此時並末辭去國務卿的職務，只是不支領國務卿的俸祿，這種狀況一直持續到1801年3月3日亞當斯總統任期屆滿為止。因為當時正是新舊總統交接的之際，馬歇爾一面要向新國務卿交接，一面又要以首席大法官的身份主持新總統的宣誓就職儀式，忙得暈頭轉向，竟然來不及把由他親自蓋章的17份委任狀送到所委任的"星夜法官"之手。
新總統傑弗遜對聯邦黨人的這些陰謀詭計深惡痛絕。他在1801年3月4日上任後，得知有17份治安法官的委任狀仍滯留在國務院，便立即指示他的國務卿詹姆斯·麥迪遜（James Madson）扣發這些委任狀，並示意麥迪遜將這些委任狀 "如同辦公室的廢紙、垃圾一樣處理掉" 。接著，民主共和黨人控制的新國會通過新的立法，在1802年3月8日廢除了《司法條例》，進而也就砸了21個聯邦法院"星夜法官"的飯碗。不過，新國會沒有撤銷有關治安法官的《哥倫比亞特區組織法》。為了防止被免職的"星夜法官"向最高法院控告新國會的作法，新國會還進一步以重新安排最高法院開庭日期的辦法，暫時關閉了最高法院，改一年兩次開庭為一次開庭，從而使最高法院在1801年12月~1803年2月關閉了長達14個月之久。當最高法院再次開庭時，已經是1803年2月了。
但這一作法仍不能阻止聯邦黨人利用最高法院對民主共和黨人進行反擊。最高法院剛開庭，未拿到委任狀的治安法官威廉·馬伯里（William Marbury）與另外三個同樣情形的"星夜法官"便跑到最高法院起訴麥迪遜，要最高法院下狀紙（ writ of mandamus）命令麥迪遜交出委任狀，以便走馬上任。他們起訴的根據是《1789年司法條例》（Judiciary Act of 1789）第13條的規定："聯邦最高法院在法律原則和習慣所容許的範圍內，有權向聯邦政府現職官員下達命令，命其履行其法定義務" 。這正是馬歇爾求之不得的機會，他立即受理了此案。這就是著名的馬伯里訴麥迪遜案。
不過，如何處理這個案子，對馬歇爾來說是一個極大的挑戰。如果他支持馬伯里，下令麥迪遜發出委任狀，麥迪遜極可能拒絕執行，而法院並沒有任何手段來執行這一判決。如果他不支持馬伯里，這無疑是向世人表明聯邦黨人已向民主共和黨人屈服。在冥思苦想之後，馬歇爾和他的最高法院的夥伴終於想出了一個兩全其美的辦法，。經過一番精心準備，1803年2月24日，馬歇爾宣布了最高法院的判決，馬歇爾後來把它稱為"其法官生涯中最明智的決定"。在代表最高法院宣讀判詞 時，馬歇爾首先提出了三個問題：
第一， 申訴人馬伯里是否有權得到他所要求的委任狀？
第二， 如果他有這個權利而且這一權利受到侵犯時，政府是否應該為他提供補救的辦法？
第三， 如果政府應該為申訴人提供補救的辦法，是否是該由最高法院來下達強制執行令，要麥迪遜將委任狀派發給馬伯里？
馬歇爾明確表示，對第一個問題："本院認為，委任狀一經總統簽署，任命即為作出；一經國務卿加蓋合眾國國璽，委任狀即為完成"。
既然馬伯里先生的委任狀已由總統簽署，並且由國務卿加蓋了國璽，那么，他就已經被任命了；因為創設該職位的法律賦予該官員任職5年，不受行政機關干預的權利，所以，這項任命是不可撤銷的，而且賦予該官員各項法律上的權利，這些權利受他的國家的法律的保護。"
因此，拒發他的委任狀，在本法院看來，不是法律所授權的行為，而是侵犯了所賦予的法律權利。"
對第二個問題，馬歇爾的回答也是肯定的。他論證說： "每個人受到侵害時，都有權要求法律的保護。政府的一個首要責任就是提供這種保護。合眾國政府被宣稱為法治政府，而非人治政府。如果它的法律對於侵犯所賦予的法律權利不提供補救，它當然就不值得這個高尚的稱號。" 他甚至上綱上線地說："如果要去除我們國家法律制度的這個恥辱，就必須從本案的特殊性上做起。" "因此，我們有責任查明：在我們的社會是否有人免於法律調查，或者受傷害一方被拒絕給予法律補救。"也就是說，國務卿麥迪遜不得剝奪馬伯里既得的權利，法院有責任幫助馬伯里從麥迪遜那裡獲得委任狀。
話到這裡，人們自然會認為馬歇爾會立即對麥迪遜下達執行令，以便讓聯邦黨人皆大歡喜。但出人意料的是，馬歇爾沒有這樣做，而且，他對第三個問題的回答是否定的。在他看來，雖然聯邦法院有權對行政官員發出執行令，但在馬伯里這一案件中，這並不是聯邦最高法院的責任，因此它無權命令麥迪遜發出委任狀，也就是說，馬伯里告錯了地方。他的論證是這樣的：最高法院是否有權發出執行令取決於它所管轄的範圍。根據美國聯邦憲法第三條第二款的規定，只有涉及大使、公使、領事等外國使節或州政府為一方當事人的案子時，最高法院才有初審權（original jurisdiction）。而馬伯里即非外國使節也不是州政府的代表，因此最高法院對他的案子並無初審管轄權。同時，在聯邦憲法規定的最高法院的固有許可權方面，也沒有把向行政官員下達執行令包括在內。顯然，馬伯里起訴麥迪遜所依據的《1789年司法條例》第13條與憲法存在衝突。據此，馬歇爾把問題一下子跳到了國會法律的合法性上。在他看來，真正的問題是最高法院究竟是應遵從《司法條例》第13條，還是遵從《聯邦憲法》來作出裁定？
這一部分的闡述遂成了這個判決的根本和主體，也成為美國憲政史的華彩篇章。馬歇爾指出，國會通過的《司法條例》在規定最高法院有權向政府官員發出狀紙時，它實際上把聯邦憲法所規定的原始司法權擴大了。如果最高法院執行了《1789年司法條例》，就等於最高法院承認國會可以擴大憲法明確授予它的權力。但事實卻是，國會沒有這個權力。因為憲法是人民制定的，制憲是人民"原始權利"的偉大運用，但這種權利的運用"不能也不應經常地反覆" ，所以，憲法一旦制定，其基本原則也就確立起來，這些原則所產生的權威在制憲時就被認為擁有"超越一切的"（supreme）和"恆久的"（permanent）"的性質 。
在給出這個前提後，馬歇爾便提出，顯而易見的問題 "是憲法控制任何與其不符的立法還是立法機構可以通過一項普通法來改變憲法。在這兩個選擇之間沒有中間道路。憲法或者是一項至高無上（superior paramount）的、不能用普通方式改變的法律，或者是與普通立法一樣，當立法機關願意改變它他時就可以被改變。如果是前者，那么一項與憲法相牴觸的立法便不是法律；如果是後者，那么成文憲法不過是人們的些荒唐的企圖，用來限制一種本質上不可限制的權力（指立法權）" 。
話說到這裡，憲法的神聖性已呼之欲出。接著，馬歇爾趁熱打鐵，拋出了他最後的撒手鐧，明確提出如果法律和法律之間，以及立法機關的立法與憲法衝突時，最高法院必須就其中一個的合法性作出裁決，因為"判定什麼是法律斷然屬於法務部門的許可權和職責" 。因此，當憲法和一項普通法同時適用於某個案件，而且兩者存在衝突，只能實行其中一個時，最高法院的決定當然已憲法為準。如果法官不承擔起維護憲法的責任，就有違他盡職盡責的誓詞，這"無異於犯罪"。出於這一責任，他宣布，"與憲法相牴觸的法律無效" ，也就是《司法條例》第13條違憲無效。
雖然馬伯里的官運沒能實現，但聯邦黨人與民主共和黨人在司法領域中的較量可謂大獲全勝。本來，在傑弗遜等民主共和黨人已經明確表示即便最高法院下了執行令，他們也不會執行。並且打算以此為由，來彈劾馬歇爾和他的四位聯邦黨人最高法院法官（當時的最高法院由五位法官組成，清一色聯邦黨人）。但道高一尺，魔高一丈。馬歇爾來了一個明修棧道暗度陳倉，在為馬伯里正名爭氣的同時，卻避開了民主共和黨人所設的陷阱，直接指向法律和憲法孰重孰輕這一根本問題，最終確立了最高法院的司法審查權。
雖然1787年的美國憲法和1789年的《司法條例》並沒有對司法審查權有明確的闡述，更沒有提到最高法院可以宣布國會、州議會或行政當局的行為違憲無效。但馬歇爾的判決也非無源之水，空穴來風，而是有一定的根據。在著名的《聯邦黨人文集》第78篇中，美國的憲法之父之一漢密爾頓強調："解釋法律乃是法院的正當和專有的職責。而憲法事實上是，也應被法官看作是根本大法。所有對憲法以及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬於法院。如果兩者間出現了不可調和的分歧，自以效力及作用較大之法為準。憲法與法律相較，以憲法為準"。在漢密爾頓看來，立法機關必須受到一定的限制和約束，"這類限制須通過法院來執行，因而法院必須有宣布違反憲法明文規定的立法為無效之權" 。（《文集》，392－93）
在馬歇爾的判決中，不難看出漢密爾頓的理論影子。不過，他雖然堅持最高法院擁有司法審查權，但並沒有明說在聯邦政府的三個部門中最高法院擁有最終和唯一的的憲法解釋權，也沒有強調最高法院的審查權比國會和總統可能擁有的權力更高。這可能是馬歇爾的高明之處。他深知，國會的任何法律最終都會涉及到公民的權利，而只要是權利問題，就有極大可能會演變成為需要由法院來裁決的司法問題，這樣一來，最高法院自然就擁有了事實上的最後憲法解釋權。在當時，馬歇爾的司法審查理論還看不出其深遠的影響，因為直到1857年斯科特案時，最高法院才第二次宣布另一項國會法律違憲。但是，後來的歷史發展證明，這是美國憲政歷程上最有影響的一頁，它為美國聯邦法務部門配備了強大的永久性法律工具，建立起一道防止各級政府（立法和行政）侵害公民權利的法律屏障。這大概是馬伯里、麥迪遜，甚至是馬歇爾本人都始料未及的。
儘管如此，馬歇爾的判決本身完全是出於黨派鬥爭的需要。大多數學者甚至認為，馬歇爾的判決實際上有個自相矛盾的地方。因為馬歇爾的判決的根據之一是最高法院對此案沒有最初的管轄權，無權受理。這意味著它根本就不應該作出判決，而是把案子打到有管轄權的聯邦地方法院。但他並沒有這樣作，而是一方面根據《司法條例》接受此案，另一方面又以它與憲法相衝突為由宣布它違憲。不過，馬歇爾似乎可以辯解說，他接受此案時，並不知道它無權受理，無權受理只是在受理過程中獲得的新認識的一個結果。
在很大程度上是出於黨派鬥爭需要的這一判決，終於成為美國憲政歷史的一個里程碑，不能不說是一個歷史的嘲諷。不過，人類歷史有太多這樣的例子，自私的動機成就了偉大的事業。
模式
國際先驅導報特約撰稿羅鋒報導 違憲審查是國家權力過程中的一種基本糾錯機制。如同其它任何一種糾錯機制一樣，是憲法正常運行的必要保障。因此，違憲審查並不神秘。從各國違憲審查制度的發展與運行中不難發現，目前世界各國違憲審查制度主要有三種模式：
模式1
是以司法機關即法院行使憲法監督權的模式，典型代表是美國。任何普通法院都可以通過受理公民的訴訟來行使違憲審查權。在這種模式下，由於司法是三權分立中的獨立一部分，因此具有獨立審查立法的權力。而這種模式中的許多案例，是與判例法制度相適應的。啟動違憲審查程式的主動權始終掌握在公民手中。他們可以通過個案向任何普通法院提起訴訟，擱置違憲的立法；也可以在議會走廊說服議員修改憲法，推翻違憲的判決結果。最近的幾個案例包括2004年1月26日，美國聯邦地區法官奧黛麗·科林斯判處布希總統的“愛國者法案”有部分內容違反美國憲法的第一和第五修正案。
據介紹，美國最早的違憲審查發生在1796年“希爾頓控訴合眾國”一案中，當時的美國法官佩特森和威爾遜，就行使了判決國會一項法案違憲的權利。到了美國第四任首席大法官約翰·馬歇爾（1801～1835任職）任期內的1803年，最高法院第一次明確宣布它有權對國會通過的法律進行司法審查,並第一次判決一條聯邦法律違憲。從此這種基於普通法院的違憲審查機制就確立下來了。但是這種模式的問題在於司法活動本身也難保證是絕對客觀中立的過程，法官的主觀性往往干擾了他準確體現立憲意圖。
模式2
是立法機關行使違憲審查權，如英國。違憲審查在英國的歷史比美國還要長，儘管英國是世界上三個沒有成文憲法的國家之一，但是早在君主立憲制度確立之初，《權利請願書》與《權利法案》就明確表示，法律由普通法院與衡平法院獨立適用。英國的憲法性法律《王位繼承法》明確規定，英國法律是英國人民與生俱來的權利，君主及其大臣必須批准與確認。
英國實行“議會至上”的憲政體制，內閣和法院由議會產生並對其負責，議會可以制定、修改和廢止任何法律，包括各種憲法性檔案；任何一部法律如果違憲，議會有權修正或廢止。這種監督模式的最大優點在於它的權威性和有效性，從而保證了立法機關制定的法律得以更有效地貫徹和執行。但是問題在於立法機關自己審查自己，有的時候就失去了審查的意義。
模式3
在不同的國家裡，違憲審查的部門不同，但是共同的是違憲審查機構的專業化與獨立性：專門審理政府或立法機關侵犯公民權利的案件，獨立於普通法院、獨立於行政機關，並且都關注過程合法性。從違憲審查的手段上說，現代國家通過兩種方式對法律及法律性檔案的合憲性進行審查。一是事先審查，即在法律、法律性檔案頒布生效之前所進行的合憲性審查，一旦被確認違憲，該項法律、法律性檔案便不得頒布實施；二是事後審查，即頒布實施之後進行的合憲性審查。
而憲法審查之後的執行，更是世界各國法律保障的基礎。著名案例在1957年，當時美國最高法院宣布，“不同種族不同公立學校”（即黑白人必須分校的做法）違反憲法第14條修正案。當時許多人反對高法判決，其中最為著名的是兩位領袖。一位是艾森豪總統，一位是阿肯色州州長。但是，當阿肯色州長試圖抵制高法判決時，艾森豪將軍卻命令軍隊進入阿肯色州，強制執行高法判決，保護黑白人同校。
中國
為了監督和保證憲法的實施，必須建立相應的違憲審查制度，這已成為我國理論和實踐的共識。但是這么一個理論界不斷呼籲、實踐急迫需要的憲法基本制度至今未能建立起來，箇中原因非常複雜，本文僅從法律層面分析這一制度建立的主要障礙。
主體模糊
專門的違憲審查機構至今未能實際建立起來。
建立違憲審查制度首先要有專司違憲審查的專門機構，這是實際建立起違憲審查制度的國家的共識。在我國，儘管自1954年憲法起就有監督憲法實施的規定，但是作為憲法監督具體體現的違憲審查機構至今未能建立起來，在現行憲法裡找不到專司違憲審查的機構，而且關於違憲審查主體的規定模糊不清。
現行憲法規定，全國人民代表大會修改憲法，監督憲法實施，有權改變或者撤銷全國人大常委會不適當的決定；全國人大常委會解釋憲法，監督憲法實施，有權改變或者撤銷國務院及省、自治區、直轄市國家權力機關制定的違憲及違法的行政法規、地方性法規及其他規範性檔案。從憲法的這些規定來看，我國違憲審查的主體應是全國人民代表大會及其它的常委會。但是，憲法又規定，國務院改變或者撤銷各部、各委員會發布的不適當的命令、指示和規章，改變或者撤銷地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令；地方各級人民代表大會在本行政區域內保證憲法的遵守和執行，有權改變或者撤銷本級人民代表大會委員會不適當的決定，縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令，撤銷下一級人民代表大會的不適當的決議；縣級以上地方各級人民政府有權改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當的決定。這些表面上非常健全的規定實際上矛盾百出：這些規定給人的印象首先是，似乎我國的違憲審查權並不專屬最高權力機關，國務院、地方權力機關及地方各級人民政府都享有一定的違憲審查權，因為上面所謂的“不適當”的各種規範性檔案當然而且首先指的是違憲的規範性檔案，但是，無論是國務院還是地方權力機關、地方行政機關都沒有憲法解釋權，我國的憲法解釋權是歸屬全國人大常委會，而憲法解釋權是違憲審查權的前提，沒有憲法解釋權就無法審查規範性檔案是否與憲法相牴觸，因而，這些規定不僅使我國的違憲審查權的歸屬變得模糊，而且在實踐中無法操作，從而形成了違憲審查“誰都可以管理，但實際上誰都不管”的局面。
不僅如此，就是當然享有憲法監督權的最高權力機關至今亦未實際建立起違憲審查的機構，由最高權力機關監督憲法實施並不意味著違憲審查權只能或者直接由其行使，違憲審查的專業性、技術性、經常性及司法性與最高權力機關的職能及活動方式相去甚遠，由最高權力機關直接行使違憲審查權既不可能亦不現實，然而，我國的違憲審查職能應由一個什麼樣的機構去履行至今仍在學者的討論之中，而且要求突破現行憲法監督模式的呼聲日漸高漲，有的主張設立獨立的憲法法院，有的主張將違憲審查權交與最高人民法院，還有的主張設立憲法委員會與最高人民法院違憲審查庭並行的複合審查制，因此我國未來違憲審查機構的設定至今未有定論。
不適用
違憲審查失去了根基。
違憲審查制度的建立系基於這樣一個前提和假定：其他的規範性檔案或有關的國家行為可能與憲法相牴觸，這在憲法上通常稱之為憲法爭議，而解決憲法爭議的法律依據和法律適用即是憲法，如果憲法可以用以裁決這樣的憲法爭議糾紛並進而可適用於審理普通的民事、行政或刑事糾紛，這樣的憲法便是具可適用性的憲法。
從憲法監督的歷史看，違憲審查制度的建立必須具備兩個基本的條件：一是憲法的最高性，即憲法具有最高的法律效力，其他的一切規範性檔案和行為都不得與憲法相牴觸，二是憲法的可適用性，即憲法能夠直接用於審理和解決具體的憲法爭議糾紛。在這兩個條件中，第一個條件說明違憲存在的可能性，而第二個條件則說明了解決違憲案件的法律依據和法律適用，因此，違憲審查與憲法的可適用性密不可分。人類歷史上第一個建立起違憲審查制度的美國在憲法中並沒有確立違憲審查制度，也沒有明確賦予法院以司法審查權，但是憲法的最高性及可適用性直接導致最高法院在1803年“馬伯里訴麥迪遜”一案中審查並確認國會1789年通過的《司法條例》第13條的規定與憲法相違背，並由此開創了美國聯邦最高法院審查國會法律的先例；而在歐洲大陸， 不少國家則專門設立憲法法院直接以憲法為依據受理憲法訴訟，裁決憲法爭議，制裁違憲行為，追究違憲責任；我國的香港，在基本法出台後香港尚未回歸時，即有人開始討論以基本法為依據開展訴訟的可能性，在香港回歸之後，有香港地區憲法之稱的香港《基本法》已歷經多次訴訟的洗禮，而香港地區的法院亦已以基本法為基礎，依據普通法的原則建立起自己的違憲審查制度，而這一系列訴訟儘管有其複雜的背景，但在法律上都是基於這一理念：即基本法在香港可以直接被引用於具體的訴訟案件中。
憲法的可適用性之所以成為違憲審查制度建立的前提，其道理很簡單，因為憲法只有在具體運用和實際執行中才能發現其他規範性檔案或行為與憲法原則、精神及具體內容的不一致，因此，憲法可適用才能真正發現違憲，而違憲審查則是糾正違憲。
長期以來，我國將憲法的作用局限在為具體的立法提供法律依據方面，它不具有可適用性。法院在審理具體的刑事、民事及行政案件中不能直接引用憲法條款或運用憲法原則去審查擬將作為裁決依據的規範性檔案的合憲性，也不能受理和審理當事人以憲法為依據提起的憲法訴訟案件，同時憲法也不能直接運用於審理具體的糾紛案件，因而，法院在適用一般的法律檔案審理爭議糾紛時是不可能發現這些法律檔案與憲法有牴觸的；而作為最高權力機關，儘管在法律上它有違憲審查權，但是，由於它僅僅是制定法律，並不直接適用和執行法律，因此，如果沒有其他因素的推動，它自身是無法發現違憲案件的。
虛置
從違憲審查制度的產生看，違憲審查是在法律的適用及法律的解釋中產生的，在有成文憲法的普通法國家，由於能夠適用法律裁處爭議糾紛的機關是司法機關，因而，違憲審查最初是以司法審查的形式體現出來的。違憲審查之所以直接產生於法律適用和法律解釋，是因為司法機關在解決具體的爭議糾紛前必須對其所要適用的法律（包括憲法）有準確的理解和認識，又由於法律是立法者的意思表示，而立法者在立法時是不可能預測將來所可能發生的所有情況的，或者文字的表達在適用中存有多種不同的認識和理解，這就必然出現法律的爭議，為了解決法律適用中的爭議，法律的適用機關就首先必須對有爭議的法律條款進行解釋，因此，闡明法律的意義便成為法院的職權；司法機關隨之面臨的第二個問題是：如果其所要適用的法律與上位界的法律特別是與具有最高法律效力的憲法的原則和精神不一致即出現了違憲的法律怎么辦？法院同樣要對該違憲的法律的法律效力表明態度，這便是美國聯邦最高法院在1803年馬伯里訴麥迪遜案件的判詞中所明確宣告的所謂的“違憲的法律不是法律”。因此，在有成文憲法的普通法國家，“法院的司法權和法律解釋權包含違憲審查權，這被認為是理所當然、天經地義的事”，換句話說，違憲審查制度是建立在法律適用及法律的解釋基礎上的。
我國的司法體制特別是法院的構架類似於英美法系國家。在我國，適用法律解決具體爭議糾紛的機關是法院，在理論上它是一個有能力進行法律解釋和違憲審查的機關，但是，在法律上它沒有法律解釋及違憲審查的權力；憲法和法律的解釋權屬於全國人大常委會，監督憲法實施的權力屬於全國人大及其常委會，但全國人大及其常委會並不具體適用法律。由於全國人大及其常委會並不具體適用法律，因此，對於憲法及法律在具體適用和執行中所可能碰到的問題並不了解，因而，很難感受到憲法解釋的必要性和重要性，即使它想解釋也做不到，因為它並不清楚哪些原則和內容在適用和執行中會產生分歧，需要解釋，這就是全國人大常委會事實上很少行使憲法解釋權的主要原因；另一方面，從全國人大常委會有限的法律解釋看，由於它脫離了具體的法律適用，因而，大部分都不是真正意義上對有關憲法和法律條文在具體適用中的爭議所作的闡述或者說明，而是對法律制定中的疏漏或者針對新的情況所作的補充規定，這些補充規定或者決定嚴格意義上說已越出了法律解釋的範圍而屬於法律的制定或者修改，即使可以看作是法律解釋的“解釋”，也不是為違憲審查而準備的，到目前為止還從來沒有發現全國人大常委會因為需要審查某一法律檔案或行為的合憲性而對憲法進行解釋的情形，因此， 全國人大常委會行使的這種憲法及法律的解釋權是一種和法律的具體適用相分離的一種抽象性的立法解釋，正因為如此，在普通法國家和地區，立法機關作出這樣的行為，通常被視為是對原有立法的修訂或者補充性立法而不是憲法或法律的解釋。 違憲審查意義上的憲法解釋本質上是一種違憲解釋，這種解釋具有明確的針對性、被動性、個案性及司法（或準司法）性，它只有在憲法及法律的具體適用中才可能發生，正因為如此，在普通法國家和地區，“‘解釋’法律這個概念本身是和法院的‘司法’功能緊密相連，渾成一體的，就是說，由於法院的天職是把法律套用到具體案件之中，從而作出一個具體的判決，……所以如果法律條文的含義有任何不清晰的、可引起爭議的地方，法院的職能便是在聽取訴訟當事人對於這個法律解釋問題的論點後，依據普通法傳統中的法律解釋規則，對有關問題作出裁決，並在判詞中闡明其理由”，而在設立專門違憲審查機構的大陸法系國家， 其與司法審查的區別主要在於這些國家將憲法爭議從普通的爭議糾紛中分離出來由獨立的機構適用憲法去審查和解決，它與司法審查沒有本質的不同和區別。
因此，憲法監督實質上是憲法適用中的監督，而憲法解釋及違憲審查又是憲法監督的具體形式，如果憲法解釋及違憲審查不與憲法及法律的具體適用相結合，那么，為憲法監督而準備的憲法解釋及違憲審查必然空置。
機制欠缺
違憲審查無法實際提出。
違憲審查制度存在的前提是憲法爭議的存在，而憲法爭議作為法律爭議的一部分其處理和解決必須遵守一般法律爭議糾紛的處理規則包括程式規則。在有成文憲法的普通法國家，憲法爭議被視為普通爭議的一種，都由相同的法院以同樣的程式進行審理和裁決，不必給予特別的對待，因而，憲法爭議的處理亦遵循不告不理的原則，憲法爭議不與具體的案件相結合法院便不能對該憲法爭議進行處理，因此，在司法審查制度下，當事人實際提起一個普通的訴訟成為法院啟動違憲審查的程式機制；而在歐洲的大陸法系國家，情況稍有不同，歐洲大陸各國解決爭議糾紛的一個共同點是對各類爭議糾紛按其性質進行劃分，並在此基礎上建立相應的訴訟制度（如行政訴訟、民事訴訟、商事訴訟、社會訴訟、刑事訴訟等），其中憲法性爭議也與其他爭議一樣通過獨立的訴訟即憲法訴訟解決，因此，普通法院不具有裁決憲法爭議的權力，如果它們在審理普通的爭議糾紛中發現存在憲法爭議，只能將該憲法性爭議提交憲法法院裁決，在這種情形下，普通法院的提交即成為憲法法院啟動違憲審查的前置程式。除此之外，憲法法院啟動違憲審查的最經常的機制是當事人針對規範性檔案或有關的國家行為而提起的憲法訴訟；另外，憲法法院也可以在沒有憲法訴訟的情況下對規範性檔案進行合憲性審查即所謂的抽象監督，但這種抽象的監督和審查同樣需要啟動者，譬如在德國，抽象監督的倡議者為聯邦政府、州議員和不少於三分之一的議會議員。因此，無論是將憲法爭議視為普通法律爭議的普通法系國家還是將憲法爭議作為特殊法律爭議看待的大陸法系國家，其共同之處在於都為違憲審查的提起設定了相應的啟動程式。
相比較而言，我國的違憲審查應如何啟動包括誰可以針對憲法爭議提起審查、應按照什麼程式什麼方式提起審查、應向哪一個機構提起審查，諸如此類的問題在現行憲法上找不到答案，在實踐中也沒有解決。因此，在實踐中，即使發現了違憲案件或者發生了憲法爭議，也因為欠缺相應的啟動程式而使這些爭議糾紛無法實際進入違憲審查階段甚至不了了之。
上述幾方面的法律障礙表明，我國的憲法監督仍停留在憲法的規定中，離制度化還有相當的距離，所謂的違憲審查遠未進入實際的運作階段，我國憲法監督制度及違憲審查制度的建立任重而道遠。
