辯護的邏輯

《辯護的邏輯》是2019年8月上海人民出版社出版的圖書，作者是謝杰、陸裕。

基本介紹

• 書名：辯護的邏輯
• 作者：謝杰、陸裕
• 出版社：上海人民出版社
• 出版時間：2019年8月
• 頁數：253 頁
• 定價：65 元
• 開本：16 開
• 裝幀：平裝
• ISBN：9787208159488

內容簡介

本書嘗試呈現縝密辯護邏輯的展開方式及其案例實務樣態，從事實邏輯與法律邏輯出發，還原蕞為真實的刑事辯護實務，同時提煉刑事程式法律與實體刑法規則的理論要義。本書中的案例覆蓋了故意傷害、走私、非法吸收公眾存款、集資詐欺、非法經營、操縱證券市場、貪污、受賄、挪用公款、單位行賄等司法實踐中多發、常見、重要且在法律適用層面存在諸多爭議的行為類型，相關辯護意見充分運用證據規則認定事實，深入闡釋刑法原理，依法維護被告人合法權益，期待為讀者提供一種關於辯護邏輯的實踐經驗分享與刑事法律理論探索。

作者簡介

謝杰，上海交通大學凱原法學院副教授、碩士生導師，法學博士、博士後，上海漢盛律師事務所律師，主要研究方向為金融刑法、證券監管、法律經濟學。在 International Journal of Law, Crime and Justice、《法學》《政治與法律》《證券市場導報》《華東政法大學學報》等境外 SSCI 期刊、國內法學、經濟學 CSSCI 期刊發表英文與中文論文三十餘篇；多篇中文論文被《人大複印資料》全文轉載。在蕞高人民法院《刑事審判參考》、蕞高人民檢察院《刑事司法指南》及《人民檢察》《檢察日報》《人民法院報》《法制日報》《財經》等刊物發表法律與經濟實務論文兩百餘篇。獨著、合著“Financial Market Crime: A Legal & Economic Analysis”、《資本市場刑法》《操縱資本市場犯罪刑法規制研究》《中國刑法的規範解釋》《證券期貨犯罪刑法理論與實務》《財經犯罪刑法理論與實務》等英文、中文專著十餘部，譯著《正義的直覺》《失義的刑法》。主持國家社科基金、中國法學會、法務部等國*級、省部級課題多項。擔任操縱證券市場、非法吸收公眾存款、集資詐欺、貪污、受賄等諸多重大疑難複雜案件的辯護人。

陸裕，上海漢盛律師事務所高級合伙人、律師，復旦大學法律碩士，漢盛刑辯學院副院長，主攻金融類犯罪案件法律辯護服務與研究。

圖書目錄

第一章辯護的邏輯結構　/　1

辯護邏輯具有基本且客觀的規範，但其具體的展開勢必同時取決於邏輯主體即辯護人的風格與經驗。本書所呈現給讀者的辯護邏輯，在風格上可以概括為平實，在經驗上可以概括為實用，即用平實的表達理性分析案件證據、闡述法律適用規則，以被告人合法權益為導向提出辯護意見而不夾雜任何其他無關甚至是可能引發無效衝突的意見。應當看到，不同案件的辯護意見在具體內容上不盡相同，但在基本框架上仍然可以歸納出一些平實與實用的共性結構與內容。

第二章走私的司法認定

——余東公司走私案辯護意見　/　11

刑法溯及力“從舊兼從輕”原則中的“行為時的法律”或者“新的法律”（即裁判時法），不僅包括刑法及其他所有規定犯罪與刑罰的有關決定、解釋等刑事性法律，而且包括此類直接影響罪與非罪的行政法規規章。在走私案件中，關稅調整原則上不適用“從舊兼從輕”原則。但是，行政法律法規規章中有關稅率、應納稅品類的規定，直接影響出口貿易行為性質的認定。一旦取消關稅，就意味著不存在構成走私犯罪的基礎。因此，規定取消關稅的行政法規、規章等對走私犯罪的罪與非罪具有決定意義，同樣存在刑法溯及力問題，應當適用“從舊兼從輕”原則。

第三章正當防衛的判斷標準

——陳某某故意傷害案辯護意見　/　25

即使在不法侵害人實施的攻擊行為是否構成特殊防衛前提條件存在爭議的情況下，防衛人不應當絕對地對死亡結果承擔防衛過當的責任，而應當基於風險分擔的原則，確定防衛人究竟是否應該以及在多大範圍內為嚴重結果（死亡）的發生承擔風險，判斷的核心應當是防衛行為的必要性。只有當不法侵害人死亡的結果在客觀上可以歸責於防衛行為，並且，最重要的是，防衛行為本身缺少必要性及明顯過度時，才能讓防衛人對死亡損害結果的發生承擔法律風險。

第四章非法集資的共犯結構

——劉某某非法吸收公眾存款案辯護意見　/　47

私募基金銷售中的中介行為是嫁接、撮合投資者與信和公司完成交易的雙邊溝通、服務，從而達到投資者完成產品購買、信和公司完成產品銷售、中介人獲取佣金的結果，而非單邊的從信和公司的角度單純的銷售產品行為。私募基金銷售中介活動中即使有相當不合規之處，比如沒有提示投資風險，變相告知投資者保本付息，但這是中介行為過程中的非法因素，不能據此認為相關行為完全基於信和公司利益在單邊從事銷售行為，更不能基於非法承諾保本付息就認定非法吸收公眾存款行為。如果私募基金銷售中介從維護客戶利益的角度進行過項目實地考察，關注了項目在募集方式和資金投向上的法律與財務安全問題，就應當認定為雙向服務的中介行為而非實質上基於單邊利益的銷售行為。即使被認定為共犯行為，其情節也顯著輕微或者明顯較輕。

第五章非法占有目的與騙取資金行為的認定

——李某某集資詐欺案辯護意見　/　79

在部分非法集資案件中，行為人在長期的借貸往來中歸還了本金，卻被長期經濟往來中形成的高額利息與利滾利拖垮導致資金鍊斷裂，無法歸還高額利息。如果全案證據體系中只有被害人提交的借款契約等書證，而對資金流水沒有經過全面審計，則不能就此認定為非法集資犯罪行為及其金額。因為相關款項存在借款交付存疑、是否還款存疑等重大認定風險。在經濟轉軌過程中，確實存在暴利行業，在利息合理甚至是高利息的情況下，實際上也能夠支撐高利行業中的業務開展、還本付息以及自身的盈利，不能直接將基於高額利息的借款行為界定為集資詐欺行為。

第六章信息操縱的證明標準與刑法解釋

——塗某某操縱證券市場案辯護意見　/　97

利用信息優勢操縱市場必須證明涉案的公告信息注入市場之後，市場中的投資者受到了信息的影響，交易量水平、交易模式等出現了明顯的異常，進而引發了股票交易價格的異常波動。股價上漲幅度超過大盤或者板塊平均漲幅，是由諸多市場因素共同造成的，尤其是小盤股，很容易受到市場遊資炒作的影響。因此，在其他重要市場因素介入的情況下，股票價格出現波動實屬正常，這種股價波動也不能歸責於涉案交易者。

第七章非法經營菸草的刑事違法性

——林某某非法經營案辯護意見　/　117

關於超範圍經營的行為是否按照犯罪處理的問題，即有經營許可證件，但是違反了相關法規經營合格的菸草專賣品的行為是否按照非法經營罪處理問題，其司法判斷規則應該是，有許可證但超範圍或者不按照規定的進貨渠道進貨的行為，雖然違反了有關行政法規，但是對社會的危害性不大，不宜按照犯罪處理，應當給予行政處罰。

第八章國家出資企業中國家工作人員主體身份的認定

——李某受賄案辯護意見　/　125

判斷國家出資企業中的國家工作人員身份應當注意以下兩大條件：其一，形式要件。即該工作人員的任命經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批准或者研究決定。其二，實質要件。即該工作人員代表負有管理、監督國有資產職責的組織在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作。

第九章交易型受賄的證據標準與新型受賄犯罪的司法判斷

——於某某受賄案辯護意見　/　143

“明顯”低於市場價格是判斷房產交易型受賄案件的核心標準。有必要以加權平均法計算涉案房產實際銷售完畢、完成購房交易的、所有低於物價部門備案價或者房地產開發商報價的優惠購房價格。在這個實際優惠購房加權平均值（即將各數值乘以相應的權數，然後加總求和得到總體值，再除以總的單位數）之下購買房屋的，才是“明顯低於”市場的價格；在這個實際優惠購房加權平均價之上、市場評估價格之下購買房屋的，只是“低於”市場的價格。

第十章賄賂犯罪案件“一對一”證據的認定

——顧某某受賄、貪污案辯護意見　/　191

對於證據“一對一”案件，即只有行賄人證言與受賄人供述，且行賄人證言與受賄人供述存在嚴重不一致（例如，對是否收受財物等核心事實，陳述內容對立），應當謹慎認定涉案金額。同時，有的案件中，行賄人的證言內容本身存在內容上的不確定性與不一致性，很難證明受賄事實，如果要認定受賄，需要其他重要證據印證。

第十一章受賄與貪污犯罪的證據標準與實質解釋

——柳某某受賄、貪污、挪用公款案辯護意見　/　213

有必要嚴格區分為他人謀利的行為與正常的履行職務，其核心標準在於判斷行為是否存在承諾行為，或者明知具體請託事項。只有單方面的給付財物人在證言中表述提出了具體請託事項，但被請託人實際上並未明知這些具體的請託事項，即在證據一對一的情況下不能認定其明知具體的請託事項。現階段實踐中有多個司法檔案對受賄罪“為他人謀取利益”要件進行了規定，需要根據司法解釋時間效力的規定確定司法解釋的適用範圍。構成貪污罪的前提是國有資產被國家工作人員利用職務上的便利非法占有。如果被指控貪污的相關獎金，本來就是按照規定經過精確測算與考察可以發放的，這意味著無論發放到誰，不存在國有資產流失的問題，而只存在是否公平分配的問題。既然國有資產在整體上不存在損失，則就不存在構成貪污罪的客觀基礎。

第十二章單位行賄罪“為謀取不正當利益”的司法判斷規則

——南方國貿公司單位行賄案辯護意見　/　235

行賄犯罪中的相關利益是否屬於應當被認定為非法收益或者犯罪違法所得的不正當利益，進而應當予以追繳，必須基於法律、司法解釋和客觀事實進行獨立判斷，不能與作為行賄犯罪構成要件“謀取不正當利益”進行混同認定。即使單位為謀取不正當利益而實施給付相關國家工作人員財物的行為，其最終獲取的利益完全可以是單位應當得到的、正當的利益。在行賄犯罪過程中獲取的利益與不正當利益不能進行混同。行賄案件中的涉案款項是否包含不正當性進而應當以非法收益予以追繳，不應當依附於行賄犯罪“謀取不正當利益”要件的司法認定，而應當根據案件事實與法律規定進行客觀分析與量化，判斷該筆款項中是否含有以及含有多少不正當利益。