身份犯

一般而言，犯罪之成立，與犯人之身份無關，但在若干情形，法律將“身份”或“其它特定關係”規定為構成要件或為刑罰加減或免除之原因者，此種犯罪稱為“身份犯”。反之，刑法上多數犯罪，原則上於行為人之資格並未設限，即為“非身份犯”，又稱“普通犯”。

基本介紹

• 中文名：身份犯
• 外文名：status offense
• 簡介：所謂“身份”，乃指行為人
• 簡介2：並謂“其它特定關係”，即除身

簡介

a. 所謂“身份”，乃指行為人本身所具有之社會資格、性質以及與他人之關係而言。其關係出於自然事實者，例如男女之性別、父子關係者，有來自法律規定者，例如：公務員、仲裁人、醫師、證人、鑑定人。亦有源於法律行為者，例如持有人等。

b. 並謂“其它特定關係”，即除身份外，其它附隨於行為人本身之特定事實、特殊狀態或地位。也可以說，系用以泛指行為人與被害人間於法律上之相互地位。例如承攬工程人、監工人、公務上或業務上之持有關係、依法令或契約應負扶助養育保護之人、累犯等均是。

刑法理論雖將“身份”與“特定關係”並列，實則，身份亦可包含於特定關係之中，特定關係之範圍較之身份為廣，系用於補充“身份”之不足者，在本質上，兩者並無不同。

身份犯，顧名思義，是具有特定身份的人實施的犯罪。關於犯罪主體，在構成要素上，一般是沒有特別限定的，凡是符合法律規定的基本條件的自然人，都可以成為犯罪主體。但在有些犯罪中，則要求行為人必須具備一定的身份才能構成犯罪或者行為人因具備一定的身份而影響到刑罰的輕重，這類犯罪即為身份犯。古今中外的刑事立法中都有關於身份犯的規定，但是對於如何界定身份犯、身份犯與其他相關概念如何區別，各國刑法理論界在認識上並不一致。以下我們對此做一嘗試性探討。

日本刑法理論

日本刑法理論界一般認為，凡是在構成要件上需要一定身份的犯罪，就被稱作身份犯。這在日本是通說[1]。在義大利刑法理論中，學者們也普遍認為，除規定“任何人”都可以構成犯罪的情況外，法律還常常要求主體具有某種資格，……甚至某種狀態。……這種情況就是人們所說的身份犯。而與之相應的“非身份犯”則是指可以由任何人實施的犯罪[2]。德國學者納古拉則從另一角度限制了身份犯的範圍。他認為，身份單純成為刑罰加重或減輕的事由時，必須嚴格地將之與身份犯區別開來。因為在身份單純地成為處罰要件時，它本質上屬於普通犯罪[3]。在英美等國家，關於身份犯，根據人們提出的定義來看，最為常見的是：身份犯就是“根據是什麼而不是根據做什麼來確定的犯罪。”在他們看來，身份犯是指具有一定的人身條件或具有一定的特徵的人構成的犯罪，典型的例子就是流浪罪。另有一些刑法學權威似乎對身份犯的理解不同。有一位評論家寫道：“至於身份犯，即具有無意識或疾病的情況……”。很清楚，這位評論家顯然把身份犯等同於無意識的情況了[4]。在我國台灣刑法學界，有學者根據犯罪行為是否需要特殊身份、關係，有無特別加重、減輕或免除其刑罰，甚至告訴乃論等特殊規定，將犯罪分為身份犯與非身份犯兩大體系。前者是指某罪之犯罪主體需具備法律條款所明定之特殊的身份、關係之人，方足以成立該罪者，如強姦、貪污等罪；後者則是指任何人都可實施之犯罪，如強盜、搶奪等一般性之罪[5]。另有學者將犯罪分為一般犯和特別犯：一般犯即普通犯罪，乃指在不法構成要件中，對於行為人之資格或條件，未做任何限制，任何人均屬適格之行為人而能違犯之犯罪。刑法規定處罰之犯罪，絕大多數為一般犯；特別犯即身份犯，系指唯有具備特定資格或條件之人，始屬適格之行為人，而能違犯之犯罪。例如受賄罪、殺害直系血親尊親屬罪等[6]。但也有學者認為身份犯的外延應縮小。例如，韓忠謨先生就主張：“以一定身份作為犯罪構成條件之犯罪謂之身份犯。與之相對者則為常人犯。”[7]以上各種見解的相同點是均認為身份犯是一類犯罪，即由具有特定身份的人實施的犯罪，但學者們在行為人的特定身份僅僅影響量刑的犯罪是否屬於身份犯的問題上認識迥異。

大陸刑法理論

在祖國大陸刑法學界，關於身份犯的概念在認識上也不一致，概括起來，主要有以下兩種觀點：一種觀點將身份犯定位為犯罪或犯罪人，認為身份犯即常人犯的對稱，是指以一定身份或其他特定關係為犯罪構成要件或刑罰加減免除原因的犯罪或犯罪人；另一種觀點則將身份犯定位為一類犯罪，但在具體成立範圍上復有兩種不同見解：其一，認為身份犯是指以行為人具有法律規定的某種特定身份作為犯罪構成必要要件的犯罪[9]。其二，認為身份犯是以特殊身份作為主體要件或者刑罰加減根據的犯罪”[10]。我們認為，身份犯就其一般意義而言，只能是一類犯罪，而不是指犯罪人，故第一種觀點過於寬泛。第二種觀點之兩種見解均將身份犯定位為一類犯罪，其立足點是正確的，但在具體界定上都存在著一定的缺陷。身份犯有純正身份犯與不純正身份犯之分，前者是指以特定身份為犯罪構成要件的犯罪，後者則是以特定身份為刑罰之從重、加重、從輕、減輕或免除條件的犯罪。故見解一實際上只是給純正身份犯下的定義，沒有將不純正身份犯包括在內，因此有以偏概全之嫌。第二種見解雖然既包括了純正身份犯，也包括了不純正身份犯，但是該見解並未明確身份犯之法定性的特徵。綜上，筆者認為，所謂身份犯是指刑法規定的以行為人所具有的特定身份作為犯罪構成要件或量刑情節的犯罪。

主要特徵

1.身份犯是一類犯罪，不是指犯罪人或一般違法行為

這是身份犯的形式特徵。對於犯罪，根據不同的標準，可以分為不同的種類。其中，以犯罪主體的情況為標準，可以將犯罪分為身份犯與非身份犯[11]。這是從犯罪主體的角度出發，說明有一部分犯罪，按照法律規定，其行為主體除具備一般主體的條件即達到刑事責任年齡和具備刑事責任能力外，還必須具備一定的身份條件，始為身份犯，否則屬於常人犯。身份犯的這一特徵首先將它同一般違法行為區別開來。一般違法行為同犯罪行為有著根本的區別，更談不上是身份犯了，因而，即使是有身份的人實施的一般違法行為，也不能稱作身份犯。其次，身份犯也不同於犯罪人。身份犯是一類犯罪，而犯罪人一般是指其行為觸犯了法律應受刑罰處罰的人[12]。比如累犯、慣犯、主犯或自首犯等。身份犯與犯罪人既有區別，又有聯繫。身份犯必須由一定的犯罪人實施，故犯罪人是構成身份犯的一個必不可少的條件；但身份犯之犯罪人並非是一般的自然人，其主體必須具有特定的身份。二者具有交叉重合關係。

2.身份犯是以行為人的特定身份作為犯罪構成要件或量刑情節的犯罪　

這是身份犯的本質特徵，也是身份犯與普通犯罪相區別的標誌。它包括如下兩層含義：其一，身份犯是具有特定身份的人實施的犯罪。換言之，身份犯中之“特定身份”只能是行為人所具有的，而非受害者所具有的。據此，在有些犯罪中，儘管其犯罪對象也具有一定的身份，如拐賣婦女、兒童罪的對象必須是“婦女、兒童”，打擊報復證人罪的對象只能是“證人”，但這些身份並非行為人所具有，因而它們都不屬於身份犯。其二，身份犯是以特定身份作為犯罪構成要件或量刑情節的犯罪。所謂身份作為犯罪的構成要件，是指沒有這種身份，便不構成犯罪，至少不成立身份犯。如貪污罪的主體只能是國家工作人員或受委託管理、經營國有財產的人員，不具備此身份的人自無單獨成立此罪的可能，但可以成立普通犯罪，如盜竊罪、詐欺罪等。所謂身份作為量刑情節，是指不以特定身份作為犯罪構成要件，但有此身份卻影響到刑罰的輕重。例如，我國《刑法》第243條誣告陷害罪的主體，不要求以特定身份為要件，任何年滿16周歲、具備刑事責任能力的人均可實施該罪，但是如果主體具備國家機關工作人員身份的，依照該條第2款的規定應從重處罰。換言之，國家機關工作人員身份雖不是誣告陷害罪的構成要件，但這種特殊身份卻是誣告陷害罪從重處罰的根據，因而由他們實施的誣告陷害罪就屬於身份犯。由上可見，身份犯的一個顯著特徵就在於行為人的特定身份能夠影響定罪或量刑，如果某一身份對定罪量刑沒有任何影響，即使刑法對其做出規定，也不屬於身份犯。如我國現行《刑法》第438條第2款規定：“盜竊、搶奪槍枝、彈藥、爆炸物的，依照本法第127條的規定處罰。”即對於軍人實施上述行為的，不依盜竊、搶奪武器裝備、軍用物資罪論處，而構成第127條之盜竊、搶奪槍枝、彈藥、爆炸物罪。但是該款並來規定對軍人應從重或從輕處罰，即軍人這一特定身份並未影響定罪或量刑，因而該款不屬於身份犯。

理論上需要探討的是身份犯是否包括單位犯罪在內，即此處的“人”是否也包括法人在內？我們對此持否定態度。首先，身份就其本意來講，是指人在一定社會關係中的地位，包括人的出身、資格或人身狀況等。這種個人要素當然只能屬於自然人所有，單位不可能具有這種身份。因而我國刑法理論界均將身份犯限於自然人犯罪。其次，犯罪主體的特殊身分必須對定罪量刑有影響，而從各國刑法的規定來看，對單位犯罪採用的處罰方法主要有代罰制、法人責任或雙罰制，在具體對單位處罰時只籠統規定：“單位犯罪的，對單位判處罰金。”[13]而沒有刑罰加減之規定。也就是說，單位犯罪不符合身份犯的特徵，因而不能歸入身份犯的範疇。

3.身份犯是由刑法規定的，不是由判例和刑法理論所認可的

這是身份犯的法律特徵。也就是說，哪些犯罪必須由具有特定身份的人實施，哪些犯罪因行為人具有特定的身份而使刑罰加重、減輕或者免除，完全取決於刑法的規定，否則不能稱其為身份犯。例如，在我國《刑法》規定巨額財產來源不明罪之前，國家工作人員的財產或支出即使超過其合法收入且差額巨大，而本人又不能說明其真實來源的，也不屬身份犯。在刑法規定以後，該行為就屬於身份犯。這也是罪刑法定原則的根本要求和體現。

至於如何理解身份犯的“法定性”這一特徵，我們認為，除刑法條文明確規定外，還應包括刑法立法解釋與司法解釋中有關身份之規定。這是因為，在我國，法律解釋對定罪量刑往往具有一定的影響，特別是刑法立法解釋與司法解釋就其效力而言，屬於法定解釋，是對刑法條文含義的進一步明確，以指導司法適用，因而它們同被解釋的刑法條文具有同等的法律效力，其中涉及到的有關主體特定身份對定罪量刑有影響的規定當然應視為身份犯。概而言之，身份犯之法定性分為兩種情況：對於以主體特定身份作為構成要件的犯罪，只能由刑法明文規定；對於以主體特定身份作為量刑情節的犯罪既可以由刑法明文規定，也可以由刑法立法解釋和司法解釋加以明確。至於學理解釋以及從司法實踐中概括出的一些酌定量刑情節，例如犯罪分子因具有領導幹部身份或者具有執法人員身份而應從重處罰的，則不能視為身份犯的範疇，否則會使身份犯的範圍無限擴大，以致於失去對身份犯研究的意義。

與親手犯區別

親手犯，又稱自手犯（在國外刑法中也稱己手犯），是指以間接正犯的形式不可能犯的犯罪[14]。換言之，“自手犯是為實現犯罪需要，正犯者自身直接實施犯行，採取利用他人的間接正犯的形式不能成立的犯罪。”[15]而身份犯也意味著只能由具有特定身份的人實施，否則不構成身份犯。由此在邏輯上自然會得出身份犯即是親手犯的結論，那么二者是否等同呢？要回答這一問題，我們有必要對親手犯這一概念的起源及其發展作一考察。

應當說，親手犯這一概念的最初提出是因為刑法規範中有身份犯的規定，無身份者加功於因身份成立之罪，按大陸法系中所謂“擬制的共犯”而加以處罰。即此種共犯的規定，在於由於他人之實行而從屬於其犯罪。因為身份犯罪只能由具有一定身份或特定關係者實行，無此身份或關係者只能成立共犯，而不成立直接正犯。由此假設“不能構成直接正犯者，只能構成共犯”。但由於間接正犯的特殊性質，該假設的成立必須考慮“不能構成直接正犯者，能否構成間接正犯”的問題。為解決這一問題，德國刑法學者賓丁首先提出了親手犯的概念[16]。他在1906年的一次演講中指出：“正犯，以意思承擔者自身實現其意思為原則，在將動物或無責任能力之人作為工具加以利用的場合，作為例外也可視為正犯者。但是，當犯罪行為與犯罪者的個人人格之間具有相當密切的關聯，必須由犯罪者親自實施時，則不允許有上述例外情況的存在。”他在具體分析枉法裁判罪、近親相好罪、偽證罪等罪名之後，認為這些只能由正犯者來實施的犯罪就是親手犯[17]。賓丁提出親手犯這一獨立概念的初衷是著眼於探討各種犯罪有無成立間接正犯的可能性，繼而限制間接正犯之範圍且將不能構成間接正犯的各種犯罪概括於一定犯罪概念之內予以理解。故該概念以承認間接正犯概念為前提，對於那些欠缺間接正犯概念的國家或者對間接正犯概念持否定態度的學者來說，這一概念並無任何價值。

但是，對於應否承認親手犯這一概念，理論界存在著激烈的爭論。主要有否定說與肯定說兩種對立的觀點。否定說主要從因果關係論或者擴張正犯論的角度來論證親手犯之不存在。其中因果關係論者認為正犯必須是引起犯罪結果者，犯罪的核心為結果的引起，行為樣態或行為人身份僅屬次要，不應關注。間接正犯就因果延續而言，同直接正犯相同，不應因其間接而異其評價。因而對一切犯罪均有成立間接正犯之可能，無需就各種犯罪分別而論，而將己手犯作為間接正犯之例外。擴張正犯論認為，正犯為結果之起因者，即侵害法益或引起法益侵害之人，因此不但親自實現犯罪構成要件者，而且利用他人為工具以實現構成要件者，均為正犯。因而一切犯罪均可構成正犯，不承認己手犯之概念。E·休密特、宮本英修、竹田直平等贊同此說。肯定說則主要從兩個方面進行考察。一是基於對構成要件外部進行考察，認為身份犯之構成要件，應當由所預定之主體實行一定行為，主體若與行為分離，則此種犯罪難以成立。此因構成要件之主體無法替代，因而不能利用他人犯罪，否則該犯罪失去處罰意義。換言之，法律之所以規定限制處罰該行為，無非是認為不符合此種主體之人實施的行為對法益的侵害欠缺抽象的危險性，沒有處罰的必要。因而身份的缺乏可視為事實的缺乏，不能以充當工具的直接行為人的身份作為處罰利用人的根據。二是基於對構成要件內部之考慮，即從法律規範性來理解親手犯。認為成立正犯限於實施不法行為之人。所謂不法是對主體的禁止，因而親手犯實際是指行為對一定行為主體所命令和禁止的直接違反。故特定主體以外的人的行為，不認為有規範的違反，並無非難價值。德國學者納古拉、弗蘭克等主張此說[18]。

上述兩種觀點之爭，其根源無非在於雙方所站角度不同。其中，因果關係論在結果未發生場合即無法認定，並且對間接正犯之利用關係僅以自然主義思維方法加以分析，而未對該利用關係在法律上的意義加以辨析；擴張正犯論則過於重視法益之侵害後果，而對行為中應有之身份結合關係未予考慮。另外，該理論主張擴張直接正犯的範圍，間接正犯則毫無存在的餘地，因而更不科學。而肯定說從構成要件角度出發，承認身份在既有刑法中的實存意義，應是比較合理的。故親手犯在當今犯罪論中的地位，越來越受到學者們的重視，在許多國家理論界基本上成為通說。但在身份犯是否親手犯這一問題上，各國刑法學界認識並不一致。

將身份犯解釋為親手犯的學者認為，在一般情況下，身份犯即是親手犯。如德國學者M·E·邁耶就認為，“某種犯罪之所以只能親自實行，是因為他手的實行不能實現構成要件。”作為適例，M·E·邁耶舉出身份犯後，進一步指出：利用之人不具有正犯資格者時，例如非公務員的場合，他手正犯因一身專屬之事由，是不可能的。非公務員無法以他手正犯的形態實施職務犯罪。邁耶等人還以女性也可以成為強姦罪的間接正犯為理由，認為“強姦罪在態樣上並非以特定主體為前提，故絕非身份犯。”[20]另一德國學者思吉爾辛(Engelsing)則將己手犯分為純正己手犯和不純正己手犯，前者限於在法律規定上行為人須具有一定事實或法律上性質，且所實施之行為須系純粹之身體活動或不作為，故無身份者不僅無法利用有身份者實施，即有身份者亦不能利用其他有身份者或無身份者實施之情形；後者指主體雖可代替但須己手實施，而有責任能力之人利用不負責任之人實施，及主體雖有限定但須己手實行，而有資格者利用不負責任之人實施等情形[21]。

日本刑法理論界則認為，並非所有的身份犯都是當然的白手犯。就所謂的真正身份犯而言：(1)像偽證罪，不要說無身份者利用有身份者，就連有身份者也不能利用其他身份者或無身份者進行犯罪；(2)像收賄罪，有身份者可能利用其他身份者或無身份者進行犯罪，然而無身份者是不可能利用有身份者進行犯罪的；(3)像強姦罪，有身份者雖不可能利用無身份者進行犯罪，但是，無身份者則可以利用有身份者進行犯罪。其中，真正可以說是自手犯的是(1)、(2)兩種情形，在這兩種情況下只能由可作為真正正犯的身份者實施犯罪，間接正犯不能實施犯罪，所以在廣義上是可以歸入自手犯範疇的；但(3)似難說是自手犯，相反，非真正身份犯一般可以根據上述(2)為基準來考慮[22]。但也有學者認為，判斷某一犯罪是否己手犯，應視該罪行為有無躬行性而定（即他人所實施者不得視為自己所實施者之性質），對強姦罪而言，女子無法與男子分擔自然行為（即姦淫行為）之實行，僅能教唆及幫助男子實施，故強姦罪不但是身份犯，而且是己手犯[23]。

在我國台灣地區，有學者從間接正犯的角度對身份犯進行了研究，也可以視為對身份犯與親手犯關係的探討。即在身份犯的情況下，沒有特定身份的人固然不可能直接實行這種犯罪，但是否可以利用具有特定身份的人而成為間接正犯呢？對此，刑法理論界存在三種觀點：一是肯定說，認為一切犯罪莫不可以成立間接正犯，縱屑以一定的身份為成立要件的犯罪，若沒有身份的人，利用有身份而無責任能力的人實施犯罪，該無身份的人仍為間接正犯。二是否定說，認為犯罪以一定身份為成立要件的，沒有這種身份就與要件不合，縱利用有身份而無責任能力的人實施犯罪，其自身亦不能成立犯罪。三是折衷說，認為以一定的身份為成立要件的犯罪，無身份者可否成立間接正犯，應視身份對於犯罪的性質而決定。凡依法律的精神，可推知該項處罰規定是專對具有一定身份的人而設的，則無此身份的人不能成為本罪的直接正犯，亦不得成為間接正犯。反之，以身份為要件之犯罪，其身份僅為侵害法益事項發生的要件的，則無身份的人仍可利用有身份的人以完成侵害法益的事實，而無妨於犯罪的成立，應認為可以成立該罪的間接正犯[24]。例如，有學者認為，並非所有的身份犯皆為己手犯，對於身份僅為刑罰加減條件的不純正身份犯而言，因其行為主體與行為本身的結合關係並不嚴密，故通常不視為己手犯。對於純正身份犯而言，在有身份者利用他人實施犯罪的情況下，也不應否認間接正犯的成立。如有身份者利用同一身份者犯因身份成立之罪，以及有身份者利用無身份者犯因身份而成立之罪，都可以成立間接正犯。可見，這種觀點實際上是主張對己手犯持狹義的理解[25]。至於強姦罪，雖然多數學者都認為該罪之單獨正犯以男性為限，應為純正身份犯，但對其是否屬於親手犯，除周治平先生外，則多未加以說明。周治平先生認為該罪之本質，並非系男性以不法方法滿足其個人之性慾，而在於保護正常性生活之秩序，尤其女性之性交自由；本罪之正犯雖然以男子為限，但女性也可以成為本罪之共犯或間接正犯，故其非親手犯[26]。

祖國大陸刑法理論與國外及我國台灣地區之理論存在著微妙的差異，學者們一般將身份犯分為純正身份犯與不純正身份犯。不純正身份犯是以身份作為量刑的情節，對於成立親手犯沒有意義。純正身份犯是以身份作為犯罪構成的要件，是親手犯的前提。身份分為法律身份與自然身份兩種，凡由法律身份構成的犯罪都是親手犯，不可能產生間接實行犯；而由自然身份構成的犯罪雖然在形式上也是親手犯，但在一定條件下則可以產生間接實行犯[27]。如陳興良教授認為，在純正身份犯是由法定身份構成的情況下，沒有特定身份的人不可能利用具有特定身份的人實施這種犯罪而構成間接實行犯。而在純正身份犯是由自然身份構成的情況下，沒有特定身份的人可以利用具有特定身份的人實施這種犯罪而構成間接實行犯[28]。

之所以出現上述分歧，是由於對刑法的許多基本概念的理解出現了偏差。例如強姦罪，通常認為強姦罪的主體只能是或一般是男子，婦女不能獨立構成強姦罪，但可以作為教唆犯或幫助犯承擔強姦共犯的刑事責任，這種模稜兩可的態度，造成了刑法理論整體的不統一和不協調。首先，如果說只能由男子構成強姦罪，那么，顯然與一般承認的婦女間接實行強姦罪的理論及司法實務相悖；其次，很難說清所謂“承擔共犯的刑事責任”與犯罪主體的關係，即前者既已達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力並獨立承擔刑事責任，那么是否是犯罪主體呢？如果是肯定的回答，那么無身份者也能成為犯罪主體，身份犯概念的存在依據就值得懷疑了；如果是非犯罪主體，共犯而非某罪之犯罪主體，那么，處罰非主體之共犯其正當性何在，亦值得重新論證[29]。這事實上是因為我們在闡述有關犯罪主體時常常不由自主地偷換成直接實行犯的概念，如認為強姦罪的主體只能為男子，顯然排斥了特定情況下，女子成為強姦罪之間接實行犯的可能。因而在邏輯上自然會得出身份犯即為親手犯的結論。故我們有必要釐清身份犯與親手犯的界限。

身份犯與親手犯作為兩個不同的概念，二者既有區別，又有聯繫。親手犯是從實行行為的角度進行分類的結果，其本質在於犯罪行為方面，即在其行為的存在論結構中，存在從主體中無法分離的性質。因此，在親手犯的情況下，為實現構成要件只能要求行為人親自實現，不能將構成要件行為委予他人，利用他人來實現構成要件[30]。因此，若探討某一犯罪是否是親手犯，當然應根據其實行行為是否具有該種性質來進行判斷。而身份犯是從犯罪主體的角度說明該類犯罪的特徵的，也即對於有些犯罪，法律明確規定具有特定身份的人才能實施，行為人欠缺成為正犯的資格，不能獨立實施該罪。二者分別屬於不同的範疇。但是，身份犯和親手犯又是密切相關的。這是因為，犯罪主體和嚴重危害社會的行為是密不可分的，任何刑法意義上的行為，都是由人實施的，離開了嚴重危害行為，犯罪主體便不能成立。因而身份犯與親手犯必然存在包容或者交叉之處。從兩者的分類來看，身份犯在理論上一般分為真正身份犯和不真正身份犯，前者是指在構成要件上，犯罪主體被限定於具有一定身份的人，不具有這種身份就不構成該種犯罪；後者是指行為人不具有特定的身份並不影響犯罪的成立，但是具有這種身份則影響到刑罰的輕重。而自手犯也可分為如下兩類：一是真正自手犯，指不論在什麼形態中都不可能構成間接正犯的犯罪；二是不真正自手犯，指具有一定身份、目的等資格者利用不具有該身份、目的等資格者，雖可能構成間接正犯，但相反的情形下，估計是不可能的犯罪[31]。在不真正身份犯的情況下，無身份者可以利用有身份者實施身份犯，有身份者同樣也可以利用無身份者實施犯罪，故其不屬於親手犯。對於真正身份犯來講，行為人欠缺特定身份雖然不能單獨實施該罪，但並不意味著完全不能通過他人實施。故前述肯定說從構成要件角度強調己手犯概念的科學性，其基本出發點雖然是合理的，但認為身份犯只有在特定主體實施時，才對侵害之法益具有抽象危險性，而有處罰必要，實際上是忽略了身份的不同可能導致對法益侵害的可能性的不同。有些身份犯規定其身份要件，是因為無此身份絕對不能對該種法益進行侵害。因為法益基於身份而存在，對法益的侵害意味著對自己身份的違背，主體與行為不可脫離。而有些身份犯之法益並非基於身份而存在，身份主體可以作為一個工具而使用，法益的侵害注重於某個結果的實現，一般不是對身份的侵害而是對他人身份的侵害。或者說在一定意義上，前者的身份與法益共存，身份為法益侵害的對象，沒有身份就沒有法益的侵害；而後者的身份是侵害的工具性要件，並非侵害的對象。而工具性要件說明在實際生活中行為可能與實施主體相脫離，由他人實施[32]。也就是說，身份犯是否親手犯不能一概而論，有些犯罪行為可以與主體完全分離而委以他人實施的，就不是親手犯；而有些身份犯之行為無法與主體徹底分離，這些犯罪就是親手犯。所不同的是，少數屬於真正親手犯，如偽證罪；多數則屬於不真正親手犯。例如，對於強姦罪來說，由於婦女完全可以利用無責任能力者實施強姦罪，故婦女可以成為間接實行犯，而男子卻不可能利用女子實施該罪，故強姦罪為不真正親手犯。至於受賄罪，公務員可以利用無此身份者實施該罪，即利用無身份有故意的工具，成立間接實行犯，但非公務員卻不可能利用公務員實施該罪，故其亦應屬於不真正親手犯。

與不作為犯區別

所謂不作為犯，是指行為人負有某種特定的作為義務，且能夠履行而不履行構成的犯罪。關於作為義務在不作為犯中的地位，理論上眾說紛紜，大致有因果關係說、違法性說和構成要件該當性說等。目前，比較有力的學說是構成要件該當性說，它是以德國學者納古拉提出的“保證人說”為理論基礎的，認為法律對人規定了一定的作為義務，使其成為保護法益不受侵害的“保證人”。只有這樣，才能使不作為與作為在實現構成要件的事實上具有同等價值，從而將作為義務視為構成要件的該當性問題。根據這種觀點，“保證人”地位的存在對不作為犯來說是不可欠缺的構成要件要素，因此不作為犯就成為當然的身份犯。威爾哲爾甚至將不純正不作為犯視為需要具有保證人身份的真正身份犯[33]。該說是當前德國理論界的通說。在日本理論界，持此說者也不乏其人。如日本學者大谷實認為，在不作為犯的情況下，確定歸屬主體的唯一條件是作為義務，即具有作為義務的人的不作為才能構成不作為犯的主體。從這一意義上講，不作為犯是一種身份犯[34]。也有學者對此提出異議，認為根據這一學說，如果把普通殺人罪認為是作為，從表面看來應是非身份犯，但如果是不作為，從內部來看立刻變成真正身份犯；殺害尊親屬罪，表面上雖然是非真正身份犯，但是從內部看來立刻就轉化成真正身份犯。如果牽涉到共犯問題上來考察，更會得出不均衡的結論[35]。這就給我們提出一個問題，即不作為犯是否都屬於（真正）身份犯？二者究竟有無區別？

要回答這個問題，仍然涉及到作為義務在不作為犯中的地位問題，也就是說只要採用“保證人說”，就不得不認定不作為犯為真正身份犯。但是，如果一味將作為義務的實質內容從不作為人和被害人的關係中去把握的話，則會與違法性的判斷混為一談。因為，不作為人同被害人的關係在很大程度上是由法令規定好了的，不履行義務就是不遵守法律，就是違法，因此，再進一步探討不作為犯是否符合構成要件的話，則與德日刑法理論中的犯罪論體系相衝突。而且，從不作為人和被害人的關係來探討作為義務內容的方法，其根本目的在於維持和保護既存的社會諸關係，而這種關係又是建立在社會倫理、社會期待或相互信任這樣一些帶有評價性的一般規則之上的。因此，在這種基礎之上來研究作為義務的實質，必然又回到作為義務的發生根據是法令、契約、先行行為等定論中去，最終仍不能解決現行的不作為犯論中所存在的問題。現在，學者們在研究作為義務的根據時，一般傾向於從不作為和結果的關係中來研究作為義務的實質內容。原因是：即使是在被害人對不作為具有依存關係的場合，這種依存關係仍是建立在除去對被害者的利益侵害及其危險性，維護和發展這種利益的基礎之上的[36]。這種見解是頗為中肯的。在不作為犯中，之所以認為某種不作為同作為具有相同的社會危害性，是因為該不作為同被害人或被害利益之間具有特別關係。在一般觀念上，該被害人或被害利益的生存或維持全部依賴於不作為人的行為。而不作為人對於被害人或被害利益的生存或持續的保護則體現在及時消除已經產生的對被害人或被害利益的實際危害的結果上的[37]。也就是說，不作為人對結果有防止的義務，且能夠履行卻未履行，以致於危害社會。關於行為人的作為義務的根據，學者們儘管存在不同見解，但一般認為應包括以下三種：法律明文規定的義務、職務或業務要求的義務，以及先行行為引起的義務[38]。不同的義務來源對行為人的身份的要求也不相同：基於職務或業務所要求的義務，通常要求行為人同時具備一定的職務或者從事某種業務者的身份，故其實施的不作為犯罪應是身份犯；對於法律明文規定的義務來說，大多數都是針對特定的人設定的，如偷稅罪之犯罪主體必須是負有納稅義務之人，其不作為實施的偷稅犯罪就屬於身份犯；而有些法律條文規定的義務並不是針對特定的人，而是針對全體社會成員的，則不屬於身份犯。而因先行行為引起的義務是基於一定的事實要素而成為作為義務根據的，與行為人的身份並無必然聯繫，更談不上是身份犯罪了。

綜上所述，不作為犯與身份犯完全是不同層次的兩個概念：不作為犯是以行為的表現形式為標準劃分的，身份犯是以犯罪主體是否具有特定身份進行分類的。二者雖有一定的聯繫，但也存在著差異。在身份犯中，身份只是代表人的一定人身狀況或資格，這種限定身份的要素並不能直接成為限定作為義務的要素；而在不作犯中，作為義務的來源有多種，並非只有具有一定地位者或者資格者才能成為作為義務者。因而不能將二者完全等同。