證券仲裁

證券仲裁，亦稱證券糾紛仲裁，由證券糾紛與仲裁兩個概念複合而成，其與海事仲裁、環境糾紛仲裁及消費者權益仲裁等一樣，都屬於仲裁諸多類型當中的一種具體形態，它當然具有仲裁的共性，同時又不失其獨立的價值。它具體是指在平等主體的當事人之間發生與證券發行、公司上市、證券交易、代理、登記以及清算等各個環節有關的權益爭議時，基於法律的規定或者根據當事人雙方事先或事後達成的仲裁協定，將爭議提交給相應的仲裁機構，由其依照一定的程式對爭議做出裁決以促進爭議儘早解決的一種制度。

歷史起源

證券仲裁最早產生於美國，起初只是解決證券交易所會員之間糾紛的一種手段，帶有中世紀商人自治的色彩。後來，證券仲裁逐步擴大適用於交易所會員與非會員之間的證券爭議，並且仲裁解決的證券種類也由開始僅限於股票發展到適用於證券法規定的各種證券。在美國的判例上，證券仲裁甚至可以適用於會員機構內部的勞動關係糾紛。美國證券仲裁的適用範圍十分廣泛，並形成了一套完整的制度、規則，使得證券仲裁真正成為與證券民事訴訟平行發展的糾紛解決方式。

定義

1.是指根據平等主體的當事人之間的合意，就其相互間在資本市場上的股票、債券及兩者的衍生物的轉讓、交易發生的契約權益爭議或其他財產權益爭議，由他們雙方共同選定的常設仲裁機構依照一定程式，判定雙方的事實問題或權利問題，雙方並約定接受此公斷約束的一種方式。

2。是指證券糾紛的當事人在發生爭議時，自願達成協定，把爭議提交給證券仲裁機構，由其作出判斷或裁決的活動；有人認為是指在證券發行交易中平等主體的公民、法人和其他經濟組織間發生契約糾紛或發生其他權益糾紛時，雙方當事人自願達成協定，把爭議提交給第三者，由其作出判斷或裁決的活動。

3.是指仲裁機構根據證券當事人的申請對證券發行人、投資人、證券經營機構、證券交易服務機構在證券發行或交易過程中相互之間發生的各種糾紛居中裁決的活動；還有人認為證券仲裁是用仲裁的方式解決證券的發行、交易過程中的及與此相關的證券爭議。

範圍

《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第2條規定：“可以解決的爭議範圍包括涉外爭議以及法律、行政法規特別規定或者特別授權的爭議。”在《關於依法做好證券、期貨契約糾紛仲裁工作的通知》中規定：適用仲裁方式解決的證券期貨契約糾紛主要有：（1）證券發行人與證券公司之間、證券公司與證券公司之間因證券發行、證券承銷產生的糾紛；（2）證券公司、期貨經紀公司、證券投資諮詢機構、期貨投資諮詢機構與客戶之間因提供服務產生的糾紛；（3）基金髮起人、基金管理公司、基金託管機構之間因基金髮行、管理、託管產生的糾紛；（4）會計師事務所、律師事務所、資信評估機構等中介機構與證券發行人、上市公司之間因提供服務產生的糾紛；（5）上市公司、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司因股權變動產生的糾紛；（6）證券公司、證券投資諮詢機構、期貨投資諮詢機構、期貨經紀公司、上市公司、基金管理公司、登記結算機構及其他證券、期貨市場主體之間產生的與證券、期貨交易有關的其他契約糾紛。

基本原則

高實效性原則

我國的仲裁規則是根據一般商業活動的特點而制定的，它的期限、審限都較長，嚴格要求書面通知，如當事人答辯期限為收到仲裁通知起45天，第一次開庭通知需提前30天，審理期限為組庭之日起9個月，這些較長的期限規定都不能很好適應證券高速運作的特點。相反美國仲裁協會的證券仲裁規則卻強調仲裁的高效性——被訴人提交答辯的期限為20天，協會向當事人郵寄開庭通知的最低期限為l0天，仲裁庭自宣布獨任仲裁庭審理結束之日起14天內作出裁決。

快捷、方便原則

除規定較短的期限外，美國證券仲裁規則還確定了傳真、電報或其他方式的電子通訊可作為送達通知的依據，並且電話通知成為美國證券仲裁中送達的一種方式。為便於證券爭議的解決，規則還規定了一種特別仲裁程式，即爭議金額除去利息和仲裁費外少於20000美元時，適用一個收費300美元的特別程式。

這些措施都是適應證券仲裁的特點，保證證券仲裁快速、高效的解決，相比之下，我國目前的證券仲裁因採用一般國際商事仲裁規則而顯得較為冗長，不能更好地適應證券市場瞬息萬變的規律，也無法滿足當事人快速解決證券爭議而得到賠償的需求。

特徵

證券仲裁還具有如下特徵：

第一，證券仲裁是商事仲裁而不是行政仲裁；

第二，證券仲裁是機構仲裁，不是臨時仲裁；

第三，證券仲裁是依法仲裁，不是友好仲裁；

第四，證券仲裁的事項必須是有關證券發行、交易及持有而產生的權利義務糾紛事項。

靈活性

由於仲裁是一種協定管轄，可以充分體現當事人的意思自治。當事人可以決定提交仲裁的證券爭議範圍，可以自主選擇仲裁員，可以在仲裁規則的範圍內約定審理案件的程式和方式。由於仲裁是當事人合意的結果，是一種較為緩和的爭議解決方式，既便於爭議事項的解決，又利於當事人今後的業務往來。在法律適用上，當事人可以約定適用的法律，仲裁庭也可以依據國際慣例、行業慣例及結合公平合理的原則對證券案件作出判斷。尤其是在目前我國證券立法相對滯後，而證券訴訟需要嚴格的立法給予支撐的情況下，證券仲裁更顯優越性。

效率性

仲裁是一裁終局，比證券訴訟更能迅速及時解決當事人之間的爭議。由於證券市場行情瞬息萬變，如果解決爭議的時間過長，如採用訴訟兩審終審的冗長程式，可能給當事人造成的損失會更大。而且還會因市場變化造成舉證困難，使爭議解決更趨複雜。而仲裁程式所用時間較短，可以減少證券市場變化帶來的不利因素。而且證券仲裁所需費用相對較少，使當事人既節省了時間，又節省了費用，具有效率性。

保密性

仲裁一般以不公開審理為原則，各國的仲裁法律和規則均規定了仲裁員及仲裁秘書人員的保密義務，使當事人的商業秘密不致因仲裁活動而泄漏。這一點在處理證券爭議時尤為重要。

專業性

由於證券爭議具有複雜性、專業性和技術性，要求對證券爭議進行裁判的人員具有相應的專業理論和經驗。各仲裁機構大都有專業人士擔任仲裁員，有的仲裁機構，如貿仲，還擁有證券仲裁員，從而能夠保證證券仲裁具有專業性和權威性。

總之，證券仲裁對於我國現階段證券民事糾紛的解決具有十分重要的意義。要充分發揮證券仲裁對我國證券業的促進作用，就必須儘快構建我國的證券仲裁制度。首先，健全有關證券仲裁的法律規範。依據《股票條例》，證券委和證監會曾規定凡是與股票發行或者交易有關的爭議，雙方當事人應當簽訂證券爭議仲裁協定或條款，並指定貿仲為證券爭議仲裁機構。但自中國證監會廢止兩通知之後，《股票條例》規定的證券仲裁更加缺乏可操作性。法律的缺失和衝突必然阻礙證券仲裁制度的建立。其次，仲裁機構應儘快制訂專門的證券仲裁規則。我國目前尚無一部有效的證券仲裁規則，貿仲雖然已在積極擬訂相關規則，但正式出台尚需時日。第三，仲裁機構應大力加強自身建設，可設立專門的證券仲裁庭，吸收證券專業人士作為仲裁員。第四，加強對證券仲裁的理論研究。除了著重對國內的證券仲裁的立法和實踐進行理論探索和指導之外，還應對外國先進的證券仲裁的法律和規則進行譯介和分析。最後，各種市場主體在其協定性檔案中應該多訂仲裁條款，以便發生爭議時啟動仲裁程式。證券業協會及證券交易所應在其章程或操作規則內制訂有關仲裁的標準條款，使所有成員之間的仲裁均具有契約的或法律的依據。

價值目標

公正和效益是仲裁的基本價值目標，這在法學界基本形成了共識。用仲裁的方式解決證券糾紛，除了具有效益、公平兩個主要價值目標外，在中國證券市場尚處於起步階段的特定歷史條件下，它還能夠實現當事人的額外價值目標，即能夠實現安定的目標。

有利於提高效益

效益原本是經濟學上的一個主題。近年來，隨著西方經濟學對法學的滲透、融合以及在此基礎上經濟分析法學的形成，法律效益越來越受到法學理論界和立法界的重視，以效益作為法律分配權利和義務的標準逐步從理論構想進入現實實踐，效益逐漸成為評判某一法律制度優劣的基本標準之一。

經濟分析法學派的理論對於研究以仲裁的方式解決證券糾紛的價值目標同樣具有重要的借鑑意義。我們認為，從效益的角度出發，與訴訟或行政手段相比較，採取仲裁的方式解決證券糾紛最能體現“成本最小化”和“效益最大化”的目標。首先，用仲裁的方式來解決證券糾紛在程式上是正規的程式，除了具有程式的可預見性和可操作性的特點外，仲裁程式還具有靈活性的特點，只要雙方當事人同意，很多環節可以簡化。此外，由於仲裁實行一裁終局制，不像訴訟那樣實行兩審制，有利於當事人之間糾紛的迅速解決。其次，用仲裁的方式來解決證券糾紛能夠產生穩定的實體效益。仲裁裁決與訴訟裁決具有同等的效力，其實體效益的穩定性是不容置疑的。不僅如此，由於各方當事人是自願地將他們之間發生的爭議交給各方所同意的第三人進行審理和裁決，而裁決對各方當事人均具有約束力。因此，一般而言，仲裁裁決的履行率要高於法院判決，其實體效益的穩定性要優於法院判決。

有利於確保公平

通過仲裁來達到程式上和實體上的公平，應該是仲裁解決證券糾紛的另一個價值目標。

長期以來，在司法實踐中確實存在著“重實體、輕程式”的現象，加上現有司法審判機制獨立性的不夠等因素，因此，在處理包括證券糾紛在內的民商事其它糾紛時，常常會出現法律與道德、權力與道義情理、理智與情感有時並不完全一致，單純根據法律規範衡量有時難以作出合情合理裁決的局面。

同訴訟相比較，採用仲裁來解決證券糾紛可以有效地實現程式的公平和實體的公平，這是一種更接近於客觀實際的公正。其理由如下：

第一，在程式上，基於仲裁的本質要求，仲裁員必須給予雙方當事人平等的待遇。

第二，在實體上，追求合理和公平是仲裁的最直接的目的。由於仲裁機構的民間性、專業性和準司法性，決定了在仲裁過程中必須堅持以事實為依據，以法律為準繩的原則的同時，強調在不違反法律原則的基礎上，力求擺脫僵化的法律教條，本著客觀、公平、公正的原則，儘可能地做出更接近客觀實際的裁決，避免出現大的社會震盪和社會系統風險。

第三，仲裁員一般由各行各業的專家組成，具有豐富的理論知識和實務經驗。在立法和司法領域存在諸多滯後於證券市場發展、不利於及時進行權利救濟問題的現實情況下，就更需要一批有專業知識和能力的專業仲裁員。

有利於維護安定

證券市場低成本、高效率解決糾紛的機制，目的是為了創造一個健康、有序的證券市場發展環境，從而更好地為經濟建設服務。因此，其宗旨就是為了實現當事人意思自治與國家法律的統一，合乎法律與合乎情理的統　一，眼前利益與長遠利益的統一。

由於證券糾紛具有爭議標的大、社會影響廣等特點，使得證券糾紛的出現必然會引起社會方方面面的關注，再加上輿論的推波助瀾，更使得當事人不能很好地以平常心來正確對待和處理糾紛。而仲裁自身的特點可以最大限度地避免出現不必要的麻煩。

一是由於仲裁具有嚴格保密的特點，加上一般以不公開審理為原則，仲裁法律和規則嚴格規定了仲裁員及仲裁秘書人員的保密義務，所以當事人之間的糾紛不會因仲裁活動而泄露，可以避免不必要的輿論炒作。

二是在整個仲裁的過程中可以靈活運用調解機制。仲裁和調解相結合已在世界範圍內迅速發展，世界主要仲裁機構和仲裁規則均允許當事人通過特別約定的方式給予仲裁員以更加靈活的權力，由仲裁員在同一爭議中調解案件並不存在規則上的障礙。有經驗的仲裁員往往會通過耐心地說服和勸導，來結束當事人之間的爭議，以明確的和解協定取代以往紛繁複雜的法律關係，在當事人之間建立一種合意和全新的合法關係，實現法律關係的安定。此外，如紐約證券交易所仲裁規則規定，如果當事人同意，依據交易所章程和規則適用於調解的任何事項，都可在交易所進行調解。而申請金額超出一定數額的所有仲裁案件中，可舉行最高4小時的一次性調解。從眾多的仲裁和解案例來看，其和解的意義遠遠超出了純粹的法律和經濟的範疇，它甚至能夠合理擴張，延伸到單純的仲裁難以企及的人際關係和社會關係領域，在當事人之間形成更廣闊的安定局面。

作為國民經濟晴雨表的證券市場，隨著其自身不斷規模化、市場化、擴容化和國際化，各種形式的糾紛也必然隨之增多，證券糾紛的處理不當，將會引發社會震盪和系統風險。因此，積極探索和構建證券市場低成本、高效率解決糾紛的機制，是擺在我們面前的一項新課題。我們認為，在不斷完善通過訴訟和行政的辦法來解決證券糾紛的同時，針對證券糾紛的特點，在總結我國證券糾紛的司法實踐的同時，學習和借鑑境外成功和成熟的經驗，採用仲裁的方式解決證券糾紛不失為一條有效的途徑。

中國證券仲裁的現狀

證券仲裁具有一系列優點，有利於解決糾紛，而我國目前的情況正好相反，過多的案件堆積在並不具備相應知識及能力的法官面前，仲裁機構卻門可羅雀。據統計，10年中，中國國際經濟貿易仲裁委員會受理的仲裁案件不足20起。而儘管法院從2002年才開始受理有關虛假陳述引發的證券侵權民事賠償責任，僅當年各地法院就受理了近900件訴上市公司信息欺詐案件，而且案件數量還呈快速增長態勢。這種鮮明的反差不能不發人深省。筆者以為，產生這種現狀的原因主要有：

缺乏法律依據

相關法律規範是證券仲裁發展必不可少前提條件。但時至今日，我國證券仲裁的法律框架仍比較薄弱。目前我國證券仲裁的法律依據有：（1）《中華人民共和國仲裁法》。該法是所有仲裁事務的根本大法，其許多原則性的規定對於仲裁具有基礎性的作用，並為各行各業的仲裁事務規定了基本的框架。但是，該法本身是巨觀性的法律，對證券仲裁的指導作用有限。（2）1993年頒發的《股票發行與交易條例》。該條例第79條、80條規定，與股票的發行或交易有關的爭議，當事人可以按照協定的約定向仲裁機構申請仲裁，第一次以行政法規的形式對證券仲裁作了規定。（3）1994年《到境外上市公司章程必備條款》第163條規定到香港上市的公司發生了證券爭議應當提交仲裁。（4）《關於證券爭議仲裁協定問題的通知》。該通知是1994年證監會發布的，規定了證券經營機構之間以及證券經營機構與證券交易所之間因股票的發行或交易引起的爭議必須採取仲裁方式解決。

但遺憾的是，上述法律法規都僅就一些原則性問題和證券仲裁的某些側面作了一些規定，其適用的範圍較為有限，不能從全局出發綜合考慮證券仲裁的各種問題，也沒有為證券仲裁設計出適合其特點的思路，更沒有制定出統一的仲裁體系和規則。其次，這些法律法規都是十多年以前頒布的，其著眼點是解決當時出現的問題，已經跟不上今天的形勢了。再次，除了《仲裁法》以外，其他法律依據的層級都較低，其權威性不足以全面支持證券仲裁。

成本較高

上述法律法規均指定中國國際經濟貿易仲裁委員會為證券糾紛的仲裁機構，這就決定了仲裁地點只能在北京、上海和深圳。然而，證券經營機構和投資者散布於全國各地，一旦發生爭議，則仲裁將會耗時耗力耗財；並且，在該機構仲裁，程式比較複雜，費用也較高，這些都決定了證券仲裁的成本較為高昂。

訴訟和行政處於壟斷

由於重刑輕民的傳統思維影響，長期以來法院和行政機關一直是爭議解決的主要手段，作為民間性爭議解決機制的仲裁自然得不到重視。不僅理論界對其研究不深入，相關的研究成果較少，實踐中的案例也不為人所知，普通投資者對其還很陌生，沒有形成一個依靠仲裁解決糾紛的大氣候。

改革和完善

制定證券仲裁規則

仲裁規則是公正處理案件的依據。美國證券仲裁之所以發達，就是充分考慮了證券爭議的特殊性，制定了區別於一般商業仲裁的特殊規則，從而充分體現了證券仲裁的專業性、公正性和靈活性。所以，筆者以為，我國應當借鑑美國的做法，制定諸如“證券仲裁示範規則”並加以推薦使用，由當事人在仲裁時選用。這樣，就可以基本實現仲裁規則的統一化和規範化，確保證券仲裁的公正性。

設定證券仲裁機構

美國證券仲裁機構的設定區域呈現出多元化的局面，目的是為仲裁創造良好的條件，而不拘泥於統一、刻板的規定，以避免某一仲裁機構壟斷仲裁業務，提高仲裁的公正性，並且切實降低仲裁的成本。在我國，在理論上，凡是依據仲裁法設立的仲裁機構都可以承擔證券仲裁工作。但是，由於證券爭議的複雜性和廣泛的社會影響，目前不能賦予所有仲裁機構仲裁證券糾紛的職能，而應採取漸進式的做法。具體可以考慮四種方案：

（1）選擇一些中心城市的仲裁機構進行證券仲裁的試點工作。考慮到各地仲裁機構的現狀，可以選擇條件相對成熟的中心城市的仲裁機構以及中國國際經濟貿易仲裁委員會先行試點，在條件成熟時再逐步推廣。

（2）推薦中國國際經濟貿易仲裁委員會作為現階段證券仲裁的主要機構，這是1994年我國證券仲裁起步時就已有的安排。但其不足之處在於，由於該機構位於京、滬、深三地，當事人人參與仲裁的成本較高。

（3）由滬、深兩地的證交所設立行業證券仲裁部門，負責其會員單位之間發生的證券爭議仲裁。

（4）由方案提及的試點仲裁機構與中國證券業協會及相關分會合作進行證券仲裁工作。具體操作辦法是：由仲裁機構提供組織機構和仲裁規則，由中國證券業協會向其會員單位提供指引，並負責制定、推薦可選擇的格式契約，同時向仲裁機構推薦仲裁員。這種專業和行業的有機結合，不僅可以充分利用證券業協會的網路和人力資源儲備，推進證券仲裁的發展，還可以提高證券仲裁的和解率以及仲裁裁決的自動履行率，具有不少優點。