股東代表訴訟:概念,特徵,訴訟特徵,提起程式,提起權的性質,前置程式,中國實踐,發

股東代表訴訟，一般是指當公司怠於通過訴訟追究公司機關成員責任或實現其他權利時，由具備法定資格的股東為了維護公司利益，並出於追究這些成員責任或實現這些權利之目的，依據法定程式代表公司提起的訴訟。為了確保董事、監事、高級管理人員違反上述義務後得到追究，更有力地保護公司和股東的利益，我國新《公司法》借鑑了其他國家的立法經驗，確立了股東代表訴訟制度。

英美法系國家以及大陸法系國家對股東的此項訴訟權利均有規定，均賦予股東提起代表訴訟的權利。

基本介紹

中文名：股東代表訴訟
外文名：Shareholder representative action
別稱：派生訴訟
性質：一種訴訟形態
起源：英國衡平法

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概念

股東代表訴訟源於英國衡平法，也被稱為派生訴訟、衍生訴訟和傳來訴訟，它是指當公司怠於通過訴訟追究給公司利益造成損害的經營者的責任以維護公司利益時，具備法定資格的股東有權以自己的名義代表公司提起訴訟，而所得賠償歸於公司的一種訴訟機制。經過100餘年的發展，股東代表訴訟已被普通法和大陸法系的多數國家採用。中國台灣地區的公司法也有股東代表訴訟制度。

特徵

股東代表訴訟不同於股東為維護自身利益向公司或其他人提起的直接訴訟。一般來說，直接訴訟的原告是最終受益者，而股東代表訴訟的原告只是享有名義上的訴權，勝訴後利益歸於公司，提起訴訟的股東只是由於擁有股份而間接受益。各國公司法對股東代表訴訟都設有特殊的要求和限制，這也是它有別於直接訴訟的特徵之一。

2006年中國新《公司法》的出台對股東代表訴訟制度進行了詳盡的規定，在法定權力上極大地保護了中小股東的利益。根據《公司法》的規定，董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定給公司造成損失時，股東在一定條件下可以請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟，如果監事會、不設監事會的有限責任公司的董事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求後拒絕提起訴訟，或在收到請求三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，股東可以依照前款的規定向人民法院提起訴訟。

訴訟特徵

股東代表訴訟由股東行使

股東代表訴訟是基於股東所在公司的法律救濟請求權而產生的，這種權利不是股東傳統意義上的因其出資而享有的股權，而是由公司本身的權利而傳來的，由股東行使的。因此，注意股東直接訴訟和股東代位訴訟的區別。股東直接訴訟是直接根據其出資而享有一定的起訴權，維護自身的權益，而股東代表訴訟只是股東代表公司行使一定的訴訟請求權，其獲得的利益或判決的結果都只是由公司承擔，而與股東私人利益並無掛鈎，股東只是作為股東身份間接地享有公司獲得的利益而已。

原告必須是公司的股東

股東代表訴訟的原告必須是公司的股東，一人或多人都可以提起股東代表訴訟，但並非只要是公司的股東，在任何條件下都可以提起股東代表訴訟，不同的國家對該制度有不同的限制，其旨在防止某些惡意的股東進行濫訴，如前文所述，作為原告的股東必須是有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東。

法院判決結果直接由公司承擔

法院判決的結果直接由公司承擔。股東作為名義上的訴訟方，股東沒有任何資格、權利和權益。也就是說原告股東不能取得任何權益，法院對該案的判決結果都直接歸結於公司承擔，這是股東代位訴訟最典型的特徵，這說明股東只是代表訴訟的過程而已。

怠於行使訴訟權利的情況

股東代表訴訟發生在其怠於行使訴訟權利的情況下。也就是說，若公司不採取訴訟手段進行保護自己的合法權益時，則可能發生公司權益受損失之情形。只有在這種條件下，才可能發生股東代表訴訟。而怠於行使的情形根據《公司法》的規定，如前文所述有三種情況：為拒絕提起訴訟，或者自收到請求三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的情形下。

提起程式

根據侵犯人身份的不同與具體情況的不同，提起股東代表訴訟有以下幾種程式：

1.公司董事、監事、高級管理人員的行為給公司造成損失時股東代表公司提起訴訟的程式

按照《公司法》的規定，公司董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。為了確保責任者真正承擔相應的賠償責任，《公司法》對股東代表訴訟作了如下規定：

(1)公司董事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定的，股東通過監事會或者監事提起訴訟。公司董事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟。180日以上連續持股期間，應為股東向人民法院提起訴訟時，已期滿的持股時間;規定的合計持有公司1%以上股份，是指兩個以上股東持股份額的合計。

(2)監事執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定的，股東通過董事會或者董事提起訴訟。監事執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。

(3)股東直接提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事，收到有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東的書面請求後，拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，有權為了公司的利益，以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

2.其他人的行為給公司造成損失時股東提起訴訟的程式

公司董事、監事、高級管理人員以外的其他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以通過監事會或者監事、董事會或者董事向人民法院提起訴訟，或者直接向人民法院提起訴訟。提起訴訟的具體程式，依照上述股東對公司董事、監事、高級管理人員給公司造成損失的行為提起訴訟的程式進行。

提起權的性質

對股東代位訴訟提起權的性質是屬於共益權還是自益權，學術界頗有爭議。

第一種觀點認為代表訴訟提起權是一種自益權，其典型代表人物為日本學者松田二郎博士。他認為，如果公司不對侵害公司利益的股東、董事等行使訴權，股東為了保全其債權，有權行使作為公司債務人公司的權利，代表權訴訟屬於自益權而非是共益權。

第二種觀點認為代表訴訟提起權是一種共益權，而非自益權。因為股東提起代表訴訟的訴訟原因並非屬於作為公司投資者的股東，而是屬於公司整體；代表訴訟獲勝的結果往往導致公司利益之取得或者損失之避免，而這種結果又間接使公司股東、債權人和職工受益。既然股東提起代表訴訟並非只為追求自身利益，因此代表訴訟提起權應屬共益權之一種。

前置程式

股東代表訴訟的前置程式也稱竭盡公司內部救濟原則，是指股東在提起訴訟前，必須向公司董事會、監事會或監察人提出請求令公司提起直接訴訟，只有在董事會、監事會或監察人接到該請求，經過一定期間而未提起訴訟的情況下，股東才有權提起代表訴訟。如日本商法第267條規定：股東可以以書面請求公司提起追究董事責任的訴訟；自有前項請求日起30日內，公司不提起訴訟時，前款股東可以為公司提起訴訟。中國台灣地區公司法第214條也規定：股東得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟；監察人30日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟。

規定股東代表訴訟的前置程式是由股東代表訴訟的性質決定的，即只有當公司怠於行使職權追究給公司造成損害者的責任時，才由股東代為行使訴權，目的在於充分發揮公司內部監督機制。但有時把前置程式作為必經程式會給公司造成更大的損害，因此日本商法第267條規定：如果因為經過前置程式所要求的期間而有發生對公司的不可恢復的損害之可能時，股東可以直接提起代表訴訟。

中國實踐

實施意義

股東代表訴訟案件主要發生在股份有限公司和責任有限公司中，主要是針對於股東、公司董事會和責任人三者之間的遊戲規則，在“遊戲”的直接後果是獲得的收益歸公司，並使公司和全體股東受益或最大限度地減損。

股東代表訴訟，相對應於以股東私益權為目的的直接訴訟而言，它是基於股東共益權而產生的間接訴訟。其最終目的是為了公司、社團或全體股東、全體社團成員的利益，但間接也維護了該股東或該社團成員的自身權益，具有代位訴訟和代表訴訟的兩面性特徵。

股東代表訴訟股東代表訴訟的作用有兩個：一是損害賠償作用，二是違法行為抑止作用。從長遠的角度看，股東代表訴訟不僅在於使公司的損害能夠得到補償或追償，更重要的是鞭策和警戒潛在的或可能的責任人，發揮違法行為抑止作用。

直接訴訟的有益補充在海外，證券市場投資者提起的直接訴訟和股東代表訴訟是相輔相成的，兩種訴訟制度也是相互配套的。在中國，隨著以單獨訴訟和共同訴訟為特徵的證券民事賠償直接訴訟案件的深入，必然會催生股東代表訴訟制度。

對於虛假陳述，股東代表訴訟只有一種情況，即上市公司賠償後怠於追索，故股東行使公司利益歸入權，虛假陳述案件必須先直接訴訟後才有股東代表訴訟，否則，便存在一個損失的或然性問題。在虛假陳述民事賠償案件中，直接訴訟結束後，根據判決或和解協定，上市公司財產被強制執行或其主動向投資者履行賠償義務後，必然會出現最終賠償者應當是違法違規者的問題，於是，建立股東代表訴訟制度成為必要，善意的現股東有權要求公司或公司怠於行使職權時代表公司向違法違規者追索公司支付的賠償款，結果是“誰違規、誰掏錢”。

理論分析

在內幕交易或操縱市場案件中，有三種情況，其中，涉及到股東代表訴訟的有一種情況：1）若上市公司沒有參與違法違規行為、且公司利益沒有因此受損，受損失的股東只能有關違法違規者提起直接訴訟；2）若上市公司沒有參與違法違規行為、但公司董事會明知公司利益因此受損、卻怠於行使職權卻不向違法違規者追索的，股東可以行使公司利益歸入權而提起股東代表訴訟；3）若上市公司參與了違法違規行為、無論公司利益因此受損與否，但由於公司自身是違法違規者，故向其他違法違規者追償損失或股東提起股東代表訴訟都比較難，較多得體現為受損失的股東以直接訴訟方式起訴公司要求賠償。

1993年後中國證監會的處罰決定情況，內幕交易的處罰對象主要為上市公司以外的機構或個人，少數情況下有上市公司。從法理上來說，上市公司作為內幕交易者似乎不恰當，但如果出於和大股東之間關聯交易、資產重組的需要，應當還是可能的，若投資者在內幕交易行為發生前後買入，被揭露後賣出，產生差價損失，股東可以提起對上市公司的直接訴訟；若非上市公司而是公司董事、監事、高管人員或其他人實施內幕交易，則股東向違法違規者提起直接訴訟；實施股東代表訴訟只有一種情況，即因他人內幕交易而上市公司因此遭受損失或內幕交易者獲得不正當利益，公司董事會怠於追索時，股東才可行使公司利益歸入權。

同樣，在中國證監會的處罰決定中，操縱市場的處罰對象中，只有少數是上市公司。若上市公司出於自身利益的考慮，未經批准實施違法的安定股價操作、拉升/壓降股價、股權大宗交易等時，又逢投資者買入，被揭露後賣出，產生差價損失，股東可以提起對上市公司的直接訴訟；若非上市公司而是公司董事、監事、高管人員或其他人實施操縱市場，則股東向違法違規者提起直接訴訟；實施股東代表訴訟只有一種情況，即因他人操縱市場而上市公司因此遭受損失或操縱市場者獲得不正當利益，公司董事會怠於追索時，股東才可行使公司利益歸入權。

舊公司法相關條文

中國股東代表訴訟的規定散見於某些法律、法規及司法解釋中，其中，曾有過一些類似於股東代表訴訟的、以監督和追究董事責任為宗旨的條款。例如，在1992年，上海市人民政府《上海市股份有限公司暫行規定》第92條（六）中規定，監事會有權“當董事和經理的行為與公司的利益有牴觸時，代表公司與董事和經理交涉，或者對董事和經理提起訴訟。”1992年，國家體改委《股份有限公司規範意見》第65條（六）中規定，監事會“代表公司與董事交涉或對董事起訴。”1993年，《公司法》第126條（三）中則規定，監事可以在“當董事和經理的行為損害公司的利益時，要求董事和經理予以糾正”。

案例分析

實踐上，2001年5月31日，浙江嘉興市中級人民法院在朱傳林（公司股東）訴趙建平（公司董事長）案中，作出嘉經初字（2001）第53號《民事判決書》，判決認可了股東代表訴訟的必要性，成為中國股東代表訴訟的重要案例。該案中，原告認為，被告以公司名義為大股東提供債務保證，造成公司295萬元損失，故請求法院判決被告賠償公司損失。法院審理後認為，公司董事會給公司造成了損失，經股東和公司訴前交涉無果，公司也沒有在合理時間內提起訴訟，股東為了公司的利益以自己的名義對被告提起訴訟，這類訴訟可以認為是“股東代表訴訟”；董事會作出決議，以公司的名義為大股東提供債務保證，所有投票贊成該決議的董事對公司損失承擔連帶責任，原告有權選擇董事之一作為被告。

作為保護中小股東權益的重要措施，有必要借鑑海外有關股東代表訴訟制度的規定的同時，積極推進中國股東代表訴訟制度法制化建設進程。建議：在修改《公司法》時應增加股東代表訴訟的規定；同時，還需要修訂《民事訴訟法》，從程式上對股東代表訴訟加以規定，在《民事訴訟法》修訂前，作為過渡性措施，可以先由最高人民法院頒布司法解釋。

創設派生訴訟制度

民事訴訟法有必要借鑑海外經驗在美國，股東代表訴訟制度規定於訴訟法的《聯邦民事訴訟法》、《聯邦地區法院訴訟法》及實體法的各州《公司法》中，在日本，則規定於實體法的《商法》中，而我國已在2006年新《公司法》中正式實行了股東派生訴訟制度。

新公司法相關法律條文

我國股東派生訴訟制度確立於2005年10月27日，其法律精神主要體現在《公司法》第一百五十二條。該條規定了提起訴訟的原告為“有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東”；被告為董事、監事、高級管理人員和他人；原告提起訴訟的條件為以下兩點：第一，“監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求後拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟”；第二，“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害。

發展展望

代表訴訟制是股東實現民事權利的重要手段，中國法律對此已有相關規定，如公司法第63條規定：董事、監事、經理執行公司職務時違反法律、行政法規，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。第118條規定：董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。由此可見，中國現行法律已為股東代表訴訟提供了實體權利根據，但實體民事權利的實現必須依靠程式法律的保障，而中國對股東代表訴訟在程式法上的訴權領域尚屬空白，這就使得公司權利保護機制尚無法全面啟動。

在中國已加入WTO的形勢下，與國際慣例接軌，建立股東代表訴訟不僅可以完善中國公司法律制度，彌補公司治理結構的不足，通過建立公司外部的及時監督體制，為平衡制約公司經營者權利開闢一條新渠道；同時可以保護中小股東權益，在公司董事會受制於大股東，特別是現階段中國公司股權結構中普遍存在“一股獨大”、損害公司利益非常嚴重的情況下，股東代表訴訟為中小股東提供一個通過外部的司法救濟，而且是可以獲得經濟補償的民事救濟制度，彌補公司遭受的損失，也就維護了自己的合法權益。

在中國證監會公布的《上市公司治理準則》中，已將“鼓勵股東進行民事訴訟”作為一條單列。最高人民法院在日前公布的司法解釋中，規定股東因受虛假陳述遭到損失時，可提起民事訴訟，這就為股東的民事索賠開闢了一條司法通道。雖然這一解釋僅僅是解決了上市公司股東的直接訴訟問題，還不是股東代表訴訟，但它的確立意味著中國建立公司民事賠償機制有了重大突破，股東通過司法渠道維護自身權益的法律障礙正在逐漸掃清，股東代表訴訟已離不遠了。

股東代表訴訟