私募法律即有關私募股權基金資金募集的相關法律政策，它是私募募集者和投資者在私募行為中必須遵守的法律行為規範諸如《公司法》、《證券法》、《合夥企業法》以及《信託法》等。
基本介紹
- 中文名：私募法律
- 外文名：Private law
法律法規
《公司法》——為公司制PE募集保留切入口
修改之前的《公司法》第七十四條規定：“股份有限公司的設立，可以採取發起設立或者募集設立的方式。發起設立，是指由發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司。募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其餘部分向社會公開募集而設立公司。”可見，原先的《公司法》對募集設立，也是要求必須向社會公開募集設立，而不允許私募設立方式存在。
而修訂後的《公司法》對此作出了修正。新《公司法》第七十八條規定：“股份有限公司的設立，可以採取發起設立或者募集設立的方式。其中募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其餘股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。”這意味著法律第一次對“向特定對象募集設立公司”進行了規定，明確了公司設立方式可以採用私募的形式，從而從立法角度確立了與公募相對應的私募概念。
然而，《公司法》在為通過募集設立股份公司提供制度通道和保障之外，對私募的運作規則並沒有作出詳細規定，而是將其整合到《證券法》的體系內，按照證券發行的一個類型進行規範。
此外，修改後的《公司法》取消了原有的股份有限公司的設立審批程式，取而代之的是將股份有限公司註冊資本最低額降低為500萬元，採用登記制，並引入了授權資本制度。修改後的《公司法》還將發起人股份轉讓限制縮短為一年。這些規定為私募發行證券提供了空間。
《證券法》——為公司制PE募集劃定外延
《證券法》第十條規定：“公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，並依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核准；未經依法核准，任何單位和個人不得公開發行證券。有下列情形之一的，為公開發行：（一）向不特定對象發行證券的；（二）向特定對象發行證券累計超過200人的；（三）法律、行政法規規定的其他發行行為。非公開發行證券，不得採用廣告、公開勸誘和變相公開方式。”
《證券法》雖然只是解釋了“什麼是公開發行”，但從相對的角度來思考，非公開發行就是與公開發行相反的集合，這樣，我們也從《證券法》中明確了什麼是“非公開發行”，而這也是私募的一個很重要的特徵。
《證券法》對公開發行的判斷標準主要是發行人數，即“不特定對象”或“特定對象超過200人”就是公開發行。對此，《國務院辦公廳關於嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》在第三部分“明確政策界限，依法進行監管”中規定：
（一）嚴禁擅自公開發行股票。向不特定對象發行股票或向特定對象發行股票後股東累計超過200人的，為公開發行，應依法報經證監會核准。未經核准擅自發行的，屬於非法發行股票。
（二）嚴禁變相公開發行股票。向特定對象發行股票後股東累計不超過200人的，為非公開發行。非公開發行股票及其股權轉讓，不得採用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網路、簡訊、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發行。嚴禁任何公司股東自行或委託他人以公開方式向社會公眾轉讓股票。向特定對象轉讓股票，未依法報經證監會核准的，轉讓後，公司股東累計不得超過200人。”
但是，此規定與《證券法》的公開發行規定有所出入。《證券法》中，向特定對象200人以上發行就是公開發行，相反，不超過200人就是非公開發行。而此規定中，向特定對象發行後，股東不超過200人就是非公開發行。這種規定的不一致造成了執法的漏洞。實踐中，許多公司不管實際有多少人持股，在遞交公司登記申請表時登記的股東人數都不會超過200人，這就規避了法律對公開發行的限制。而在這種情況下，即便按實際持股人算，隱名股東也是不能計入的，因為我國法律並不承認隱名股東的存在。當然，從法律效力級別上來說，應當按照效力級別高的法律執行，即以《證券法》的規定為準。
另外，上市公司也是可以進行私募的，只是由於上市公司本身的特殊性以及私募行為本身的不透明性，從而導致法律法規對上市公司進行私募的行為有不一樣的規定。
《上市公司證券發行管理辦法》第三條規定：“上市公司發行證券，可以向不特定對象公開發行，也可以向特定對象非公開發行。”第三十六條規定：“本辦法規定的非公開發行股票，是指上市公司採用非公開方式，向特定對象發行股票的行為。”第三十七條規定：“非公開發行股票的特定對象應當符合下列規定：（一）特定對象符合股東大會決議規定的條件；（二）發行對象不超過10名。發行對象為境外戰略投資者的，應當經國務院相關部門事先批准。”
《上市公司非公開發行股票實施細則》第八條：《管理辦法》（指《上市公司證券發行管理辦法》）所稱“發行對象不超過10名”，是指認購併獲得本次非公開發行股票的法人、自然人或者其他合法投資組織不超過10名。證券投資基金管理公司以其管理的2隻以上基金認購的，視為一個發行對象。信託公司作為發行對象，只能以自有資金認購。
通過分析，我們認為，上市公司非公開發行股票的對象必須同時符合兩個條件：
一是該特定對象必須符合股東大會決議規定的條件。也就是說，上市公司非公開發行股票必須經過股東大會審議並通過，而且在股東大會上就要確定發行對象；
二是發行對象不能超過10名。“不超過10名”是指認購併獲得本次非公開發行股票的法人、自然人或者其他合法投資組織不超過10名。需要注意的一點是，信託公司作為直接的發行對象以其自有資金認購，自己屬於獨立的發行對象，但背後的投資者數量可能很多，這些背後的信託人就成為了該股票間接的投資者，這些間接投資者當然不受發行對象數量的限制。
《合夥企業法》——未涉及有限合夥制PE募集規範 2006年修訂的《合夥企業法》增加了有限合夥一章，自此中國法律中也有了國際私募最常採用的組織形式。國際上很多大型的PE都是採用有限合夥的方式，基金管理人是普通合伙人，稱為GP（General Partner）,投資者是有限合伙人，稱為LP（Limited Partner）。
私募發行規則的理解涉及兩個方面：一個是發行，也就是將證券分發出去，結果是被持有,難點在於是間接持有還是直接持有。另一個是私募，也就是私募和公募的臨界點是什麼，什麼情況下應當適用《證券法》對證券公開發行的限制。我國的《合夥企業法》第三章有限合夥企業中根本沒有明確出現“發行”和“公開”這兩個詞，與《公司法》和《證券法》不同。如何從現有的法律條款中理解有限合夥中的私募發行呢
我國《合夥企業法》對有限合夥是這樣規定的：“有限合夥企業由二個以上五十個以下合伙人設立；但是，法律另有規定的除外。有限合夥企業至少應當有一個普通合伙人。”注意法律在這裡規定的是“二個以上五十個以下的合伙人”，由於中國不承認隱名合伙人，所以這裡的合伙人是必須記載於合夥契約和有限合夥工商登記里的，有限合夥如果發行合夥份額，就應當將發行情況記載於冊、公示於眾。但現實中也可能存在這樣一種情況：多名自然人共同委託一名自然人向有限合夥投資，約定該名自然人得到的合夥利潤的分配方法。這樣，雖然記載於合夥契約和工商登記的是一名合伙人，即直接持有人，但實際上該名合伙人代表的是多名自然人，即間接持有人。那么，有限合夥企業份額的發行人數是按照直接持有人計算，還是按照間接持有人計算？
信託法下的集合資金信託計畫募集規則所涉及的，也就是信託公司如何募集資金進行信託計畫的問題。這個問題可以拆分為3個部分：信託公司如何設立信託計畫，信託公司如何推介信託計畫，和信託計畫成功與否的後續。
首先，信託公司設立信託計畫，應當符合以下要求：（一）委託人為合格投資者；合格投資者，是指符合下列條件之一，能夠識別、判斷和承擔信託計畫相應風險的人：（1）投資一個信託計畫的最低金額不少於100萬元人民幣的自然人、法人或者依法成立的其他組織；（2）個人或家庭金融資產總計在其認購時超過100萬元人民幣，且能提供相關財產證明的自然人；（3）個人收入在最近3年內每年收入超過20萬元人民幣或者夫妻雙方合計收入在最近3年內每年收入超過30萬元人民幣，且能提供相關收入證明的自然人。（二）參與信託計畫的委託人為惟一受益人；（三）單個信託計畫的自然人人數不得超過50人，合格的機構投資者數量不受限制；（四）信託期限不少於一年；（五）信託資金有明確的投資方向和投資策略，且符合國家產業政策以及其他有關規定；（六）信託受益權劃分為等額份額的信託單位；（七）信託契約應約定受託人報酬，除合理報酬外，信託公司不得以任何名義直接或間接以信託財產為自己或他人牟利；（八）中國銀行業監督管理委員會規定的其他要求。
其次，信託公司推介信託計畫，應有規範和詳盡的信息披露材料，明示信託計畫的風險收益特徵，充分揭示參與信託計畫的風險及風險承擔原則，如實披露專業團隊的履歷、專業培訓及從業經歷，不得使用任何可能影響投資者進行獨立風險判斷的誤導性陳述。信託公司異地推介信託計畫的，應當在推介前向註冊地、推介地的中國銀行業監督管理委員會省級派出機構報告。
信託公司推介信託計畫時，不得有以下行為：（一）以任何方式承諾信託資金不受損失，或者以任何方式承諾信託資金的最低收益；（二）進行公開行銷宣傳；（三）委託非金融機構進行推介；（四）推介材料含有與信託檔案不符的內容，或者存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏等情況；（五）對公司過去的經營業績作誇大介紹，或者惡意貶低同行；（六）中國銀行業監督管理委員會禁止的其他行為。
信託契約應當在首頁明確註明以下內容：信託公司管理信託財產應恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。信託公司依據本信託契約約定管理信託財產所產生的風險，由信託財產承擔。信託公司因違背本信託契約、處理信託事務不當而造成信託財產損失的，由信託公司以固有財產賠償；不足賠償時，由投資者自擔。
委託人認購信託單位前，應當仔細閱讀信託計畫檔案的全部內容，並在認購風險申明書中簽字，申明願意承擔信託計畫的投資風險。信託公司應當提供便利，保證委託人能夠查閱或者複製所有的信託計畫檔案，並向委託人提供信託契約文本原件。
最後，信託計畫推介期限屆滿，未能滿足信託檔案約定的成立條件的，信託公司應當在推介期限屆滿後30日內返還委託人已繳付的款項，並加計銀行同期存款利息。由此產生的相關債務和費用，由信託公司以固有財產承擔。信託計畫成立後，信託公司應當將信託計畫財產存入信託財產專戶，並在5個工作日內向委託人披露信託計畫的推介、設立情況。
