基本介紹
基本簡介,私募門檻,合格條件,註冊條件,登記豁免,私募發行,私募規制,私募特點,法律規制,
基本簡介
私募基金的基金管理人、基金託管人（以下簡稱基金管理人、基金託管人）及其從業人員應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務，遵循基金份額持有人利益優先的原則。十四條 基金管理人、基金託管人、基金銷售機構違反法律、行政法規及本辦法規定，給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，依法承擔賠償責任。
私募門檻
機構投資私募門檻千萬
在備受關注的合格投資者資質方面，《暫行辦法》規定，自然人需符合個人或者家庭金融資產合計不低於200萬元人民幣、最近3年個人年均收入不低於20萬元人民幣、最近3年家庭年均收入不低於30萬元三項條件中的任一條件；公司、企業等機構需滿足淨資產不低於1000萬元人民幣的條件。
據規定，合格投資者投資於單只私募基金的金額不得低於100萬元人民幣。證監會有關部門負責人介紹稱，暫行辦法對於應在中國基金業協會登記的私募基金進行了規定，未登記的私募基金在投資者門檻方面不受上述限制。
近年來，包括私募證券投資基金、私募股權投資基金在內的非公開募集基金髮展之路可謂迅速，行業規模逐步擴大，已成為財富管理的重要工具之一。但由於缺乏有效的監管，一些私募都是急功近利地追求投資回報，甚至鋌而走險。
好買基金研究中心人士指出，真正給予私募“合法”的身份，從信息披露、證券報備等多渠道加強對私募的監管，將有利於樹立行業公信力，使行業能更規範健康地發展。對於目前掣肘私募的一些難題，例如信託股票賬號限制的放開，股指期貨、商品期貨等衍生工具投資限制的徹底放開，有了解決的可能。
合格條件
需符合個人或者家庭金融資產合計不低於200萬元人民幣、最近3年個人年均收入不低於20萬元人民幣、最近3年家庭年均收入不低於30萬元三項條件中的任一條件；公司、企業等機構需滿足淨資產不低於1000萬元人民幣的條件。
註冊條件
名稱應符合《名稱登記管理規定》，允許達到規模的投資企業名稱使用“投資基金”字樣。
名稱中的行業用語可以使用“風險投資基金、創業投資基金、股權投資基金、投資基金”等字樣 。“北京”作為行政區劃分允許在商號與行業用語之間使用。
基金型：投資基金公司“註冊資本（出資數額）不低於5億元，全部為貨幣形式出資，設立時實 收資本（實際繳付的出資額）不低於1億元；5年內註冊資本按照公司章程（合夥協定書）承諾全部到位。”
單個投資者的投資額不低於1000萬元（有限合夥企業中的普通合伙人不在本限制條款內）。
至少3名高管具備股權投基金管理運作經驗或相關業務經驗。
基金型企業的經營範圍核定為：非證券業務的投資、投資管理、諮詢。（基金型企業可申請從事上述經營範圍以外的其他經營項目，但不得從事下列業務：
發放貸款；
公開交易證券類投資或金融衍生品交易；
以公開方式募集資金；
對除被投資企業以外的企業提供擔保。
管理型基金公司：投資基金管理：“註冊資本（出資數額）不低於3000萬元，全部為貨幣形式出資，設立時實收資本（實際繳付的出資額）”
單個投資者的投資額不低於100萬元（有限合夥企業中的普通合伙人不在本限制條款內）。
至少3名高管具備股權投基金管理運作經驗或相關業務經驗。
登記豁免
國外基金的設立監管方式主要有核准制，備案登記制和登記豁免制三種。對於私募基金的設立，大部分已開發國家多采實行註冊豁免。這是因為這些國家相關法律對私募發行的對象投資者的資格有如財力、經驗成熟度等嚴格的要求，不合格的投資者在基金的募集過程中就被剔除掉了，為了私募設立的效率得到有效實現，所以各國對已經滿足私募條件的募集行為多采登記豁免制度。另一外，從私募基金的發展的歷史看，這些投資私募基金的投資者之所以積極參加基金的私募行為，其原因是這些私募基金投資者有能力保護自己：這些合格投資者們能夠根據對發行人所公開之信息的價值作出全面、正確和理性的判斷，並且能夠依據自身的經驗與知識謀求與基金管理人的地位基本平等甚至是平等的狀態。按照經一般法理分析，公平原則是法的基本原則，法律之所以對私法關係進行調整，其中一個原因就是當事人因某種原因而處於不平等的地位。法律對它進行調整的目的就是恢復當事人之間平等的地位，為當事人之間平等地協商打下基礎。所以，如果私募基金投資者有能力保護自己，他們與私募基金髮起人及管理者之間處於基本平的地位，那么法律對於當事人之後的意思自治過程應當報以謙抑態度。如果投資者不需要保護而法律強行對其實行註冊制度保護，不但不能起到保護投資者的作用，反而會損害投資者的利益，成為投資者的負擔。所以再此情況下，法律應尊重其意思自治，沒有必要再對其施以“註冊”的制度“保護”。
私募發行
在國外，對私募集金的控制重點放在了對“私募發行”這個環節的規制上。之所以採取這樣法律規制模式，筆者認為原因恐怕有二：第一，私募發行是私募基金的私募性質的集中體現，是一般基金向私募基金轉化的關鍵環節，具有決定性的意義。基金只要嚴格按照法律所認可的方式，滿足某些要件，從事“非公開”的發行行為，這就決定了這個基金具有私募的性質，法律也認可其作為私募基金的地位和性質。第二，這樣的立法方式有益於從基金設立開始就將不合格的投資者從投資者中剔除，保障了私募基金募集的效率。實踐證明，這樣的立法方式有利於私募集基金的管理。
私募規制
由於私募股權級基金和私募證券基金的投資方向不同，對社會的影響也不同。相對的，私募股權基金注重企業的價值投資，它一方面能為企業帶來可觀的資金融通，另一方面，它又能以股東的身份為企業的制度創新提供積極的因素。所以，私募股權基金往往受到各國政府的大力推廣，在立法上也對於私募股權基金大開綠燈，多持鼓勵態度，而對於私募證券基金，由於其投資的領域主要集中於有價證券市場，並且喜好運用高比例的槓桿投資金融衍生工具，進行價格投機。巨大的持倉和高比例的投資槓桿是金融市場的不穩定因素。所以各國都儘量對其行進行控制，有些國家甚至乾脆不允許私募證券基金的存在。
私募特點
私募基金在國際上發展迅速，私募基金的主要構成形式是對沖基金（Hedge Fund），是為謀取最大回報的投資者而設計的合夥制私募發行的投資工具。對沖基金與共同基金（Mutual Fund）不同,後者一般是公募發行，須公開投資組合併接受公開監管，對沖基金因其合夥私人投資性質，不受政府管制，但並不意味著其不受任何監督；一般而言，外部有債權人（貸款銀行）的監督，內部有合夥投資人的監督。對沖基金髮展至今全球超過4000種，總規模超過4000億美元，雖數量與規模還比不上共同基金，但發展勢頭強勁，著名的如巴菲特掌管的基金、索羅斯量子基金和長期資本公司LTCM都是對沖基金。對沖基金雖然前兩年處境比較艱難，但2000年以來贏利水平有所回升。
私募基金在國際上得到快速發展，證明其有頑強的生命力。這與私募基金相對於公募基金的優勢不無關係。同公募基金相比，私募基金有以下特點：
1、由於私募基金是向少數特定對象募集的，因此其投資目標可能會更有針對性，更能滿足客戶特殊的投資要求。
2、政府對私募基金的監管相對寬鬆，因此私募基金的投資方式更加靈活。
3、私募基金不必像公募基金那樣定期披露詳細的投資組合，因此其投資更具隱蔽性，受市場追蹤的可能性較小，投資收益可能會更高。
此外，私募基金內部治理結構也有較大特點。私募基金一般實行合伙人制，能有效降低所有權與經營權分離下的委託代理風險。合夥制的私募基金是由有限合伙人與一般合伙人組成。有限合伙人（委託人）是真正的出資人，一般合伙人由投資專家組成，投入的主要是人力資本及少量現金。收益分配上是有限合伙人也獲得較大部分。而投資失敗，一般合伙人的出資將首先受到損失。這就形成以下局面，一方面，豐厚的投資收益分配成為激勵一般合伙人的巨大動力；另一方面，對一般合伙人而言，首先承擔損失的責任可約束其道德風險。這樣委託代理風險大為降低。
法律規制
（一）美國私募基金的法律規制
在美國有關法律中沒有關於“私募基金”直接明確的定義，也沒有直接的規定。美國法主要通過判斷“私募行為”從而獲得“登記豁免”這兩項制度設計來規制中國語境下的“私募基金”。對於私募發行的豁免取得，美國法主要要求三個方面的內容：投資人數，投資者資格限制和私募發行方法來判定。在投資人數和投資者資格限制方面，最初，美國聯邦證券交易委員會(SEC)是以收募集人的人數為準。在1935年一份性意見中SEC認為：在一般情況下，向35個以下的人發行證券不構成公開發行，享受登記豁免。但是在1953年，美國聯邦最高法院審理SEC v. Ralston Purina Co.一案時指出，判斷私募發行必須站在證券法立法宗旨的高度。免予註冊是“為了促進信息充分披露以保護投資者，使其能夠在掌握信息的基礎上進行投資決策”。豁免交易是那些實際上不需要使用證券法註冊制度保護的交易。所以“是否使用私募制度，就依賴於受發行人是否需要《證券法》的保護”，在適用豁免註冊時，受發行人的數量並不是決定性因素，而應考慮綜合因素。（1）受發行人與購買者的數量，以及他們之間、他們與發行人之間的關係；（2）發行單位的數量；（3）發行的規模；（4）發行的方式；（5）投資者是否成熟。隨後，美國證監會又頒布了《D條例》根據《D條列》506規則的規定，僅有兩類投資者有資格認購私募發行的證券。
對於私募發行方式的判定，美國人也經歷了一個從簡單到複雜，由淺入深的過程。最初1933年《證券法》4(2)節規定，所謂的私募發行是指只有“不涉及公開發行的發行人的交易”可免予登記。但是由於這一規定過於原則，並沒有解決什麼是“不涉及公開發行”的問題。1935年證交會總監對於私募發行的構成要件發表了自己的意見，這個意見認為認定發行是否涉及到公開發行，不應僅取決於一個因素，而應考慮包括：受發行人與發行人的關係，以及發行的性質、方式、規模、範圍、種類等要素在內的整個環境。但是由於涉及的條件複雜，制度設計缺乏效率，因此，這個意見的操作性並不強。為了簡化要求，提高證券發行私募獲準率，美國又在在1982年的《D條例》506條規定了私募發行方式的認定標準：
1．《506規則》中的任何發行（包括私募發行）中，購買者（非受要約者）不得超過35人。2．以上所說的購買人不包括合格投資人（accredited investor），僅限於其本身或其代理人具備金融與商業知識與經驗，能評估投資計畫之可行性與風險，或與出售之際發行人有合理理由相信購買人具備此種能力，這類人稱為屬於成熟投資人（Sophisticated Purchaser or Representative）。3．發行人須在出售證券之前的一個合理時間內向購買者提供充分企業內容信息。4．禁止發行人或代理人於招募時從事廣告或勸誘行為，包括會議與研討會等形式。5．發行人應盡合理注意義務以確保證券取得人遵守轉售限制的規定。6．發行人依法享有豁免的，應在第一次出售證券之日起15日內，向證交會申報5份《D表格》形式的通知。在實踐中，發行人為逃避公開發行義務可能化整為零，分割公開發行為多次私募發行，因此，SEC確定了“合併計算”規則，在《502規則》中提出結合具體案情進行合併計算必須考慮的五大因素；1．是否屬於同一融資計畫；2．是否涉及同一證券；3．是否同時進行或相隔時間較短；4．是否獲得同一種類的對價；5．是否出於同一目的。
對於信息傳播方式，《D條例》502條規定私募發行禁止以下且不限於以下形式的廣告：1．在任何報紙、雜誌及類似媒體，和通過電視、廣播、計算機的傳播進行任何形式的一般性廣告宣傳；2．通過一般性召集或廣告而召開的研討會或其他會議。同時還規定，如果買方中有一個是非“合格投資者”，則證券發行人要向所有的買方公布某些信息，但如果所有的買方都是“合格的投資者”，則不要求向任何買方提供某些特定的信息。
對私募基金的發起人，美國法並無嚴格的資格限制，可以是自然人，也可以是各種法人，唯一的限制是發起人，發起人的主要成員，不得是曾經有欺詐行為 或被證交會勒令不準擔任發起人的。
在組織形式方面，在美國，私募基金一般是實行有限合夥制。在有限合夥的私募基金組織形式中，由發起人擔任一般合伙人，投資人擔任有限合伙人。在法律上，有限合伙人承擔以投資額為限的法律責任，一般合伙人須承擔無限法律責任。通常，基金的管理人就是一般合伙人。在美國也有以公司制組織的私募基金。
由於涉及“雙重徵稅”的問題公司制的私募基金髮起人多半會選擇在稅率較低的州註冊該公司，也有設立境外公司來做為該基金的組織，視投資範圍或方向，發起人經常利用英屬維京群島、開曼島，甚至一些尚不太為人知曉的國家為註冊地。由於採用公司制的設立方式，私募基金在獲得合法形式的同時，必須面對較高的稅收和管理成本，而且在投資者發生變更時手續也比較繁雜。因此這種形式的私募基金不多。美國另一種經常使用的私募基金組織形式是以信託為一般基礎的契約型基金。契約型私募基金一般由具有特定資質信託公司專營，同時，信託公司一般不負責基金管理，而是委託專門的基金管理人負責，基金管理人收取管理費和業績提成。所以私募基金要採取信託方式，就必須委託信託公司通過出售資金信託份額來實現基金的募集，並再有私募基金管理人與信託公司簽約進行管理。
（二）英國私募基金的法律規制
英國“私募基金”主要指“未受監管的集合投資計畫”(Unregluatde Collective Investment Scheme)，即指不向英國普通公眾發行的，除受監管的集合投資計畫之外的其他所有集合投資計畫，也指不受《2000年金融服務和市場法》238(1)條款約束的投資計畫。《2000年金融服務和市場法》將集合投資計畫的發起人和管理人局限於“被授權人”和“經財政部豁免的人”兩類，並在21條款和238條款中規定，除非特別規定(豁免)，否則，這些人不得邀請他人參與投資活動或集合投資計畫。
英國對私募基金的監管主要採取行業自律的監管模式。在英國，同樣沒有專門的私募基金立法，主要依靠一些相關的法規來管理市場，以參與者行為自律為主。統一的金融服務局(簡稱FAS)對金融業進行監管中國語境下的“私募基金”之規範主要依據為《1986年金融服務法》，《2000年金融服務與市場法》、《2001年金融促進條例》、《2001年集合投資(豁免)發起條例》，主要對基金的“私募行為”作出規範。英國對“私募基金的私募行為”的監管原則主要也是體現在“有資格買家”和“傳播、廣告”方式上。在英國的《2001年集合投資發起(豁免)條例》中，從傳播信息的角度，對“未受監管的集合投資計畫”進行限制。
首先將“傳播”理解為“被授權人在業務過程中邀請或請求加入某不受監管計畫”，並將“傳播”劃分為“對某人的傳播”和“指向某人的傳播”；“實時傳播”和“非實時傳播”；其中“實時傳播”又分為“受請求的實時傳播”和“不受請求的實時傳播”。對於所謂的“對某人的傳播”和“非實時傳播”，一般不被允許成為私募基金的傳播方式。其次，根據傳播的對象和傳播的方式來對可以免於受238(1)條款約束的不受監管計畫進行了詳細的規定。採取“非實時傳播”或“受請求的實時傳播”的，以下對象可以免於238(1)條款的約束：(1)海外人士；(2)以前的海外顧客(邀請加入的必須是一個海外投資計畫)；(3)曾經(12個月之內)加入不受監管計畫的；(4)投資專家；(5)不受監管計畫的現有參與者；(6)富有個人；(7)擁有高額資產的公司，非法人公司組織；(8)熟練投資者；(9)富有投資者或熟練投資者的聯合會；(10)信託的發起人、受託人或其他代表；(11)信託、遺囑等的受益人；(12)其他由於工作關係而能閱讀此傳播內容的人。
在傳播過程，一般要求提供(1)投資者的資格證明；(2)投資者本人的聲明；(3)傳播者在傳播過程中發出警告及有必要的防止其他非目標人員參與的機制。對“實時傳播”則僅限於(1)由海外人士向海外人士傳播關於海外投資的計畫；(2)投資專家；(3)擁有高額資產的公司，非法人公司組織；(4)熟練投資者；(5)信託的發起人、受託人、其他代表；信託、遺囑的受益人。
（三）台灣私募基金的法律規制
在中國台灣，私募基金規範依據2004年12月通過了投信投顧法，其私募基金採用報備制，不需事先核准。2005年1月起開放私募證券投資信託基金，目前對私募基金仍有許多法令限制。至2007年3月止，中國台灣的私募基金規模約為美金15億，共同基金規模約為美金600億，市場占有率約2.5%。
對於私募發行的判斷，台灣地區適用範圍的核心規範是“證交法”第四十三條之六的第一項和第二項，概言之，在第一項中規定，公開發行股票的公司，如果對“1，銀行業、票券業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機關核准之法人或機構；2，符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金；3，該公司獲企關係企業只董事、監察人、及經理人。”人員進行有價證券之私募，不受公司法上公開義務的限制而在第二項中規定。同時規定了私募的人數限制“前項第二款及第三款之應募人總數，不得超過三十五人”。
為了防止公司以私募之名達公募之實，“證交法”明確私募發行公開勸誘的禁止和轉售限制。第四十三條之七即為禁止為一般性廣告或公開勸誘之行為，一旦違反，發行人就要承擔公募之義務。在證交法施行細則第八條中也對一般性廣告或公開勸誘的行為加以列舉。
（四）日本私募基金的法律規制
日本的基金除少數境外基金和地域基金外，6000多個基金都是契約型基金，其統一受《證券投資信託法》及由此產生的證券投資信託協會的監管。同時，在1998年12月1日修正公布的《投資信託暨投資法人法》中明確規定：“除證券投資基金外，任何人均不能簽訂以將信託財產主要投資於有價證券運用為目的之信託契約，但是不以分割收益權，使不特定的多數人取得為目的之行為，不在此限”。由此可見，日本是明確禁止上述意義上的投資於證券的“私募基金”。但是對於不是主要投資於有價證券的集合投資基金，允許私募設立。在此後的數年中，日本的私募基金規模迅速膨脹，除了部分富裕階層之外，大量的養老金、保險公司也都成為私募基金的投資者。
對於私募的發行方式，在日本大藏省的《關於證券交易法第二條規定的定義的省令》規定了一系列標準，概括起來有以下三點：1.以誘勸人數眾多為公開發行的標準。即受募人數是否超過50人為認定標準。但是如果僅對機構投資者誘勸認購股份，即使超過50人，也認定為私募。2.不得專賣。某些如非上市、非公開、票面禁止等轉售可能性很小的情況下，可以認定為“私募”。3.時間限制。為了避免以分割方式迴避公開義務，《大藏省令》規定須在過去六個月內所實施的同種新發行有價證券的勸誘人數必須合併計算，若超過50人，則認定為“募集”。
