禮法融合的當代超越

內容簡介

該書運用日常生活批判理論，對中國傳統法律文化的禮法融合特質進行了分析，從立法、司法、法律思維與法律教育及法學學術等領域論證了中國傳統法律文化的日常化屬性，闡述了中國傳統法律文化禮法融合與日常化的內在社會機理與外在法文化推動力，指出禮法融合與日常化的中國傳統法律文化對中國古代社會的積極作用和消極影響，當代日常生活仍然是禮法融合傳統法律文化賴以生存的寄居之所。在當下法律全球化與法律現代化的法律發展潮流背景下，亟需對中國傳統法律洪體文化的禮法融合與日常化進行超越，其主要途徑就是要對當代日常生活進行批判重建。

圖書目錄

緒論超越禮法融合研究的理論反思與工具選擇

一、超越禮法融合研究的理論反思

（一）研究雖多卻陳陳相因，難於突破

（二）缺少適當而有效的方法論

（三）學科界分、學術壁壘影響研究深入和拓展

二、日常生活批判理論：超越禮法融合研究的工具選擇

（一）日常生活批判理論在西方的演進歷程

（二）日常生活批判理論在中國的引入與發展

三、運用日常生活批判理論研榜擔騙究超越禮法嫌戀榆融合問題的可行性

（一）日常生活批判理論與超越禮法融合研究在價值取向上具有一致性

（二）日常生活批判理論與超越禮法融合研究在內容上具有重合性

（三）日常生活批判理論與超越禮法融合研究在學科領域和基本思路上具有交叉性

第一章超越禮法融合：當代法律文化對非日常化的追求與呼喚

第一節法律全球化趨勢

一、法律全球化

二、法律全球化的影響

三、“一帶一路”對法律全球化的推動

（一）“一帶一路”倡議的提出及其相關內容

（二）“一帶一路”對法律全球化的促動

第二節法律文化的現代性追求

一、現代性的概念及由來

（一）現代性的概念

（二）現代性的由來

（三）如何理解和把握現代性

二、關於現代性概念的代表性觀點

（一）安東尼·吉登斯的觀點

（二）米歇爾·福柯的觀點

（三）尤爾根·哈貝馬斯的觀點

三、法律文化的現代性

（一）法律文化現代性的概念與韋伯的法律文化現代性理論

（二）法律文化現代性的精神維度

四、中國法律文化的現代性追求

第三節法律文化現代化運動

一、法律文化現代化的內涵

二、法律文化現代化的內容

三、法律文化現代化的地位和價值

第二章禮法融合：中國傳統法律文化總體精神的日常化

第一節禮法融合：中國傳統法律文化發展演進的主線

一、禮法融合的概念與內涵

二、禮法融合的歷史發展

（一）禮法融合第一階段：秦漢至隋唐的法律艱埋抹道德化

（二）禮法融合第二階段：兩宋至清末的道德法律化

第二節姜屑臭懂禮法融戒采祝燥合的外顯法文化推動力及其深層社會機理

一、禮法融合的外顯法文化推動力：法家與儒家的理論博弈

（一）儒家性善論與法家人性好利論的人性論分野

（二）儒家和法家天人關係理論方面的分歧

（三）儒家主德治與法家主法治的博弈

（四）儒家的有限君權論與法家的絕對君權論的迥異

二、禮法融合的深層社會機理：強大的日常生活世界的支撐

（一）中國古代發達的傳統農業文明是強大的傳統日常生活世界的基石

（二）強大的日常生活世界是經驗式的和自然主義的文化模式基礎

（三）經驗式和自然主義的文化模式逐漸滲透並侵入非日常的社會活動和自覺的精神生產活動之中，在法律文化領域就體現為禮法融合

第三節禮法融合的本質：傳統法律文化的日常化

一、從禮的起源來看禮的日常化屬性

（一）禮源於祭祀

（二）禮源於俗

（三）禮源於交換

（四）禮源於人性

二、從禮的分類來看禮的日常化屬性

（一）吉禮

（二）凶禮

（三）賓禮

（四）洪悼愚軍禮

（五）嘉禮

三、從禮的概念來看禮的日常化屬性

（一）辭書的界定

（二）通行的教材類書籍對禮的概括

（三）一些著名學者對禮的概念的界定

四、從禮的實質來看禮的日常化屬性

五、從禮的基本精神即親親、尊尊來看禮的日常化屬性

六、從禮的社會功能來看禮的日常化屬性

（一）政治功能：聯繫血緣倫理與政治倫理

（二）倫理功能：維護倫理秩序

（三）道德評價功能：行為合於理

第三章法律內容的禮法融合：傳統立法的日常化

第一節對以自然經濟為主體的自在的活動方式的維護

一、貫徹“重農抑商”原則

（一）“重農抑商”的理論基礎與立法開端

（二）“重農抑商”之立法概貌

二、追求對自然經濟下小農社會秩序的維護

（一）法律體系：系統而完備的行政法、嚴密而發達的刑法（公法）與相對分散、落後的民商法（私法）

（二）刑事立法打擊的重點：重懲思想犯與倫理犯

三、注重法律的教化價值

（一）“教化”的內涵

（二）傳統立法中體現注重教化的若干表述

四、以“無訟”為最高理想

（一）實體法上“無訟”的規定

（二）程式法上“無訟”的訴求

（三）司法方面的“無訟”措施

第二節對以傳統習俗、經驗、常識為主要內容的經驗主義活動圖式的維護

一、崇古、戀古：對傳統、經驗和習俗的敬仰

（一）將古代的制度直接納入律典中，即以古制入法

（二）用古代的禮闡釋現行立法，即以古禮釋法

（三）用古代的法制衡量品評現行立法，即以古法作為品評褒貶今法的標準

二、家法族規：家族內部傳統、習俗和規約的法律化

（一）家長、族長的法律地位

（二）家法族規的制定

（三）家法族規的頒布

（四）家法族規的內容：尊祖敬宗

第三節鞏固生存本能、血緣關係、天然情感等自然主義的立根基礎

一、“則天”立法的自然主義

（一）在行政管理方面以天為法，“則天”設官分職

（二）在刑事立法方面模仿自然界，“則天”設立刑制

（三）遵循自然界時令運行規律，“則天”行刑

（四）窺探天的喜怒哀樂，“則天”赦罪

（五）以自然界的變故為契機，“則天”錄囚

二、重視天然情感的人情主義

（一）以人情為基礎，緣情制禮（法）

（二）體現人情主義原則規定眾多，編織出一套與日常生活世界人情之網相適應的法制網路

三、強調環境保護的自然主義

（一）有關保護環境的官署與相關法律

（二）有關環境保護規範的自然主義色彩

第四節強化家庭、道德等自發的調控系統

一、強調對家庭這一日常生活世界基本細胞的維護

（一）強調“娶妻如之何，必告父母”，確立家長對子女婚姻的決定權

（二）強調家庭成員不得擅自動用家庭財產，確立家長對家庭財產的支配權

（三）要求子女必須遵從家長的教令，確立家長對子女的懲罰權

（四）確立侵犯親權加重處刑的原則，將“不孝罪”入於“十惡”

（五）要求家長承擔管理家庭的義務，確立家長政治上的責任

二、突出強調宗族秩序，確立了倫理原則

（一）兩漢時期：傳統立法奠定了法律儒家化（倫理化）的基礎

（二）三國兩晉南北朝時期：傳統立法貫徹“引禮入律”，法律倫理道德化

（三）隋唐及其以後時期：傳統立法全面確立了禮的精神的權威，“一準乎禮”，禮法融合與日常化達到圓熟境界

第四章司法的禮法融合：傳統司法的日常化

第一節原情司法，體現了“自覺的精神活動的自在化”

一、“原情司法”的根源：“緣情立法”與和諧價值追求

（一）中華法系立法上緣情立法，司法上必然要求原情司法

（二）儒家追求和諧的法律價值取向，決定了中華法系的原情司法

二、“原情司法”的表現：為情屈法

三、“原情司法”淡化了法律邏輯

第二節司法活動、司法判決追求藝術性及趣味性

一、傳統司法審判活動的藝術性、趣味性

二、傳統司法判詞所體現的藝術性、趣味性

第三節司法活動摻雜鬼神化、神秘主義化的成分

一、“法天道”置法司：“天討、天罰”觀念的流露

二、秋冬行刑：司法時令對天道的遵循

三、“災異赦宥”：對上天譴告的回應與檢討

四、神明裁判：依照神意裁斷

五、公正廉明的象徵：獨角獸“獬豸”

六、追求福報：“行善”與“積陰德”

第四節司法官的“父母官”角色

一、傳統司法官的“父母”地位：在法庭上稱“老爺”，當事人則自稱“小民”“小的”

二、傳統司法官履行“父母”職權：在審判過程中斥責、體罰當事人

三、傳統司法的司法判決：父母對子女的說教

第五節司法判決的宗旨在於追求息訟求和、尊貴卑賤和重義輕利

一、傳統司法判決宣揚“息訟求和”思想

（一）在古代司法官員看來，健訟是民有爭心的體現，是對統治秩序的威脅，是對社會和諧的破壞

（二）在無訟觀念的支配下，訟案的多寡往往標誌著一個地方官是否盡到了教化的責任，是否稱職

（三）對於民間那些挑唆詞訟從中漁利的訟師、訟棍，往往嚴懲，以警示社會

二、傳統司法判決強調尊卑貴賤等級

（一）中國古代司法中強調尊卑貴賤精神的判決比比皆是

（二）即使尊者觸犯了法律，也要為尊者諱，父母官也會斟酌案情不傷及他們的面子，這就是中國傳統法律文化中“禮不下庶人、刑不上大夫”

三、傳統司法判決灌輸重義輕利的取向

第五章法律思維、法律教育與法律學術上的禮法融合：傳統法律思維、教育與學術的日常化

第一節傳統法律思維的禮法融合與日常化

一、傳統法律思維是以“天人合一”為基礎的和諧價值思維，體現了整體性和模糊性

（一）傳統法律思維屬於“天人合一”的整體思維

（二）傳統法律“天人合一”整體思維方式決定了法律價值觀念以和諧為中心

二、以性善論為基礎的德治和教化思維，體現了傳統法律思維的自發性與重複性

（一）儒家哲學的“性善論”是中華法系的理論基礎

（二）西方法哲學家則傾向於“人性惡”，從而導致追求法治思維

（三）中西法律思維中不同的立法哲學基礎是由其經濟基礎決定的

三、以倫理為本位的義務型思維，體現了傳統法律思維的非個體性

四、重實體輕程式的司法過程思維，體現了傳統法律思維的經驗性和常識性

五、尋求實質正義的非邏輯性思維，體現了傳統法律思維的實用性

（一）傳統的中國人所崇拜的，更傾向於社會之中的實實在在的人，這種人就是過去的權威人物——祖宗

（二）中國傳統文化導致古人的思維方式特彆強調法律的情感因素，強調立法和司法都要合乎“人情”

（三）人們在立法和司法方面都不重視理性分析

第二節傳統法律教育的禮法融合與日常化

一、傳統法律教育的歷史發展

（一）傳統法律教育的萌芽時期（夏、商、西周）：學在官府，法律教育寓於“禮教”之中

（二）傳統法律教育的產生與初期階段（春秋、戰國）：學術下移，法律教育萌發於私學之內

（三）傳統法律教育的成型階段（秦、漢）：從以法為教、以吏為師到私家授徒

（四）傳統法律教育的發展階段（魏、晉、南北朝）：專門法律教育之官“律博士”的設立

（五）傳統法律教育的繁榮時期（唐、宋）：法律教育成為官學

（六）傳統法律教育的衰落時期（元、明、清）：法律教育淪為“末學”

二、傳統法律教育的禮法融合與日常化特徵分析

（一）傳統法律教育形式為私學官學並存，私學是主要的法律教育形式

（二）傳統法律教育培養目標的功利性、實用性與教育對象的局限性

（三）傳統法律教育內容的儒家化、倫理化

第三節傳統法律學術的禮法融合與日常化

一、傳統律學的歷史發展

（一）先秦法家化的律學：刑名律學

（二）兩漢儒家化的律學：經學律學

（三）表面擺脫經學實際仍受儒家思想主導的律學：魏晉律學

（四）集以往律學成果之大成並“一準乎禮”的律學：隋唐律學

（五）走向實用化的律學：宋明律學

（六）以注釋與考證為特色的律學：清代律學

二、傳統律學的禮法融合與日常化特徵分析

（一）傳統律學附著於“律”，衍生於“律”，具有非獨立性，缺乏發展的自主性

（二）傳統律學以儒學為靈魂，注重教化，缺少反思和批判品格

（三）傳統律學具有實用性，缺乏理論性

（四）傳統律學研究者往往不以律學研究為業，他們身份多樣，未能形成獨立的職業階層

（五）傳統律學傳習途徑以私相授業為主，具有“私學化”的特色

第六章超越禮法融合的歷史合理性:禮法融合的淺表積極作用與深層消極影響

第一節禮法融合的淺表積極作用

一、對促進中國古代政治穩定的作用

（一）使“三綱”法制化，強化了對家國一體封建國家的法律確認

（二）使官僚、貴族享受司法特權，鞏固了封建國家統治基礎

二、對中國古代社會和諧的促進作用

（一）禮法融合的民事法律通過對婚姻家庭和親屬關係的調節促進了社會和諧

（二）禮法融合的刑事法律通過對宗法家族關係的鞏固和對血緣親情的保護促進了社會和諧

（三）禮法融合的行政法律通過有效的對官吏管理和對社會治理促進了社會和諧

第二節禮法融合的深層消極影響

一、在政治上的深層消極影響：日益專制化

（一）促使皇權日益膨脹，日趨專制化

（二）導致言諫制度越來越沒落，皇權日趨專制

（三）使廠衛特務組織得以誕生並日漸囂張，廷杖等法外之刑酷濫，皇權專制達到頂峰

二、在經濟上的深層消極影響：日益小農化

（一）利用均田、抑制土地買賣等途徑維護小農土地經營條件

（二）貫徹諸子均分財產繼承制度使土地占有的面積不斷分割，越來越小，從根本上杜絕了大土地占有的可能性

（三）規定了小農生產的規模標準，從而得以維持勞動力的再生產

（四）為了保證小農生產的順利進行，禁止父母在世時兄弟別籍異財

（五）為了保證小生產者具有一定數量的田產，抑制豪強占田過限，限制土地兼併

（六）提倡重農抑商，限制土地兼併

三、在文化上的深層消極影響：日趨僵化

（一）禁錮人們思想的緊箍咒：禮教

（二）束縛知識分子的牢籠：科舉

（三）鉗制知識分子的鐐銬：文字獄

第七章超越禮法融合的理論模式：人的現代化與日常生活批判

第一節影響當代日常生活的諸種法律文化因素

一、中國傳統法律文化

二、來自蘇聯的法律文化

三、西方法律文化

四、中國特色社會主義法律文化

第二節現代法律文化面具下的鄉村心靈：禮法融合傳統法文化的壁壘

一、當代中國法律文化的現狀：二元結構

二、當代中國法律文化“二元結構”的現實表現

三、中國法律文化“二元結構”的本質：法律文化日常化與非日常化的對立

第三節超越禮法融合的理論核心

一、超越禮法融合的日常生活批判理論定位：追求法律文化的非日常化

二、沉重的羈絆：當代日常生活對超越禮法融合的阻滯

三、日常生活批判與人的現代化：超越禮法融合的理論抉擇

（一）超越禮法融合以人的現代化為基礎

（二）日常生活批判是人的現代化的必經之路

第八章超越禮法融合的實踐模式：由日常化到非日常化的躍遷

第一節用現代法律精神改造日常生活主體，進行現代法律文化精神啟蒙

一、通過多種途徑進行現代法律文化精神啟蒙

（一）通過大眾傳播媒介宣傳現代法律文化精神

（二）通過正規的法律教育培育現代法律文化精神

（三）通過非正規的法律教育弘揚現代法律文化精神

（四）通過高層次的法學理論研究開拓現代法律文化精神

（五）通過法律實踐活動中的信息傳播與交流讓人們信仰現代法律文化精神

二、深化對禮法融合傳統法律文化的批判

第二節確立超日常的法律化社會運行機制

一、公共行政的法制化、民主化和科學化

（一）法制化、民主化和科學化是公共行政現代化的標誌

（二）法制化、民主化和科學化的互動

（三）行政行為民主化

二、司法民主化

（一）司法民主的內涵

（二）司法民主的內容

三、村民自治的法制化

（一）村民自治的發展演進

（二）村民自治對中國現代法律文化精神培育的意義

第三節鼓勵符合現代工業文明的新的生存方式和活動模式對傳統日常生活結構的衝擊

一、為農村剩餘勞動力進城務工提供保障

（一）進城務工人員法律意識轉變的理論分析與啟示

（二）進城務工人員法律意識轉變與維權意識

二、加快戶籍制度改革，推動城市化進程

（一）戶籍制度的歷史與本質

（二）我國戶籍制度的近現代變革

（三）我國現行戶籍制度亟待改革

（四）改革戶籍制度，推進我國農村城市化進程

三、推進農村土地制度改革，突破小農經濟，實現農業產業化、規模化、現代化

（一）家庭承包經營極大地解放和發展了農村生產力

（二）農村家庭承包經營在向市場農業發展中遇到的諸多矛盾和問題

（三）在家庭承包經營條件下進行改革，突破小農經濟，逐步實現農業規模化、產業化和現代化

結語日常生活批判：中國傳統法律文化的現代化之路

參考文獻

致謝

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