法律的經濟分析

《法律的經濟分析》是美國法學家理察·A·波斯納創作的法學著作，首次出版於1973年。

該書運用個體經濟學的理論全面分析了美國的各項法律制度以及法律理論和法史學，嘗試用經濟學的理論和經驗方法來闡述法律領域中的各種爭議和問題，為法律經濟學提供了學術嚮導和成果總結。

基本介紹

• 作品名稱：法律的經濟分析
• 外文名稱：Economic Analysis of Law
• 作者：【美】理察·A·波斯納
• 類別：法學著作
• 首版時間：1973年
• 字數：1270000

內容簡介

《法律的經濟分析》不同於一般的法律經濟學教材，在該書中作者試圖將相關的經濟學理論編製成一種對法律制度中制度和規則的系統研究，兼具普通教材與摘錄法律經濟學文獻的著作兩者的優點，因此，該書首先是一部教材性質的法律經濟學著作，同時也是一部法律經濟學的學術專著，即所謂的“學術性教科書”。

在《法律的經濟分析》一書的開篇波斯納即明確地宣稱，該書的寫作“是建立在經濟學是分析一系列法律問題的有力工具”的信念基礎之上的，在展開正文之前，作者先對經濟學下了一個寬泛的定義：“經濟學是一門關於我們這個世界的理性選擇的科學”，因此經濟學的任務就在於探究以下假設的含義：人在其生活目的，滿足方面是一個理性最大化者。從這一命題又可以相應地推導出經濟學的三項基本原理：（1）需求規律：所支付的價格和所需求的數量成反比例關係；（2）替代價格或機會成本：商品的最低價格、即銷售者在製作（或銷售）產品時所消耗的資源的價格將等於它們在其另一最佳使用時的價格，而只有當某些人被拒絕使用此資源時成本才會發生，由於一種物品只有一種使用，因此所謂成本就是機會成本；（3）如果允許自願交換、即市場交換，那么自願總會趨於其最有價值的使用。在闡述了作者的基本立場並簡要地回顧了經濟學分析方法發展的歷史之後，波斯納運用經濟學的原理和方法對財產法、契約法、家庭法、侵權法、刑法、反壟斷法、勞資關係法、金融法、稅法、程式法、憲法、行政法等廣泛的法律部門進行了效益分析和評價，體系極為龐大。

作品目錄

第一版至第七版序言	第一篇 法律經濟學：導論
	第一章 經濟推理的本質
	第二章 法律的經濟學研究方法

第二篇 普通法	第三篇 市場的公共管制
第三章 財產權	第九章 壟斷的理論
第四章 契約權和救濟	第十章 反托拉斯法
第五章 家庭和性法律	第十一章 僱傭關係的管制
第六章 侵權法	第十二章 公用事業和公共運輸業的管制
第七章 刑法	第十三章 管制和普通法之間的選擇
第八章 普通法、法律史和法哲學

第四篇 企業組織和金融市場的法律	第五篇 法律與收入和財富的分配
第十四章 公司，有擔保和無擔保的融資，以及破產	第十六章 收入不平等、分配正義和貧困
第十五章 金融市場	第十七章 稅收
	第十八章 死亡時的財產轉移

第六篇 法律程式	第七篇 憲法和聯邦制度
第十九章 作為資源配置方法的市場、對抗制司法制度和立法程式	第二十四章 憲法的性質和功能
第二十章 法律規則制定的程式	第二十五章 經濟正當程式
第二十一章 民事和刑事訴訟程式	第二十六章 聯邦制經濟學
第二十二章 證據	第二十七章 種族歧視
第二十三章 法律實施和行政程式	第二十八章 思想及宗教自由市場的保護
	第二十九章 搜查、扣押和審訊

創作背景

自20世紀60年代以來，美國的經濟學家和法學家們開始致力於法律的經濟分析，用經濟學的理論和經驗方法來闡述法律領域中的各種爭議和問題。法律經濟學經過若干年的發展，學者們已不滿足於將其定位於知識反托拉斯和公共事業管制等一些狹窄領域的交叉學科，而逐漸將經濟分析廣泛地套用於犯罪控制、意外事故法、契約損害賠償、種族關係、司法行政、公司和證券管制、環境問題以及其他一些當代法律制度中引人注目的領域。同時，經濟學在大學法學教育中的地位亦不斷地上升，許多法學院任命經濟學家為其教授，而法學院的課程逐漸充滿了經濟學的推理和證據。由於經濟學是一門技術性很強的學科，而且在主流經濟學的影響下，隨著數理經濟學與計量經濟學的發展，它正日益變得更加技術化，因此，將經濟學運用於法學教育和法學研究就給那些沒有良好經濟學功底的法律院校的學生、教師帶來了很多困難，造成這些困難的原因可歸結至沒有任何可供選擇使用的法律經濟學教材。《法律的經濟分析》正是在這一背景之下出版的。這本書寫于波斯納在芝加哥大學法學院任教授的時期。

作品思想

波斯納的法律經濟學的理論基礎是建立在新自由主義的經濟學原理之上的。在該書第一篇“法律經濟學：導論”中，波斯納認為，經濟學是一門關於我們這個世界的理性選擇的科學——在這個世界，資源相對於人類欲望是有限的。依此定義，經濟學的任務就在於探究以下假設的含義：人在其生活目的、滿足方面是一個理性最大化——將稱他為“自利的”。在這裡的自我利益不應與自私自利相混同，他的幸福也可能是個人追求的滿足。如果一個人的環境發生變化，而他通過改變其行為就能增加他的滿足，那他就會這樣去做。由此，推導出經濟學的三項基本原理：

一是所支付的價格和所需求的數量是反比例關係，即供求法則。波斯納認為供求法則揭示了價格變化這一激勵因素與認為行為選擇之間的關係。同時，他也將法律制度的變化看作是一種類似價格變化的激勵因素。例如，刑罰（可視之為犯罪的社會價格）的加重，可能促使企圖犯罪的人改變自己的行為選擇，減少犯罪。

二是市場規則中的消費者以及社會中的犯罪者都被假定為試圖使其效用（幸福、快樂、滿足）最大化，即效益最大化。波斯納認為，供求法則的作用建立在人們追求效益最大化這一欲望的基礎上。消費者渴望其功利達到最大化，生產者或銷售者希望實現其利潤最大化。效益最大化就是最大限度地減少成本，增加收益。

三是在市場調節下，資源利用將趨向價值最大化。“當資源在被投入最有價值的使用時，我們可以說它們被得到了有效率的利用。”而市場就具有將資源利用的效益最大化的作用。

波斯納經濟分析法學的核心思想是“效益”——以價值得以極大化的方式分配和使用資源；或者說，財富最大化是法律的宗旨。波斯納認為所有的法律活動（包括立法、執法、司法、訴訟等）和全部法律制度（私法制度、公法制度、審判制度等）的最終目的就是為了做最有效地利用自然資源和最大限度地增加社會財富。

財產法方面，波斯納指出，財產法和財產權具有重要的經濟功能：激勵人們有效地利用資源，從制度上保證資源配置的有效性。為了有效利用資源，創立財產權利體系是必需的。有效益的財產制度有三個準則：一是普遍性，普遍性意味著所有的資源（除了任人利用的陽光的公共產品外）都應由某人占有，而且這種占有必須是通過制度界定並表現為權利，因為僅僅占有了某物的事實並不表明占有者能夠從中受益，別人同樣可以去占有它；二是排他性，排他性意味著特定的財產只能有惟一的權利主體，其他人或集團除非通過交易或贈與不能得到它。排他權的設立是有效利用資源的必備條件，但不是充分條件，有效的資源利用還要求財產權利必須是可轉移的；三是可轉讓性，可轉讓性意味著財產權可以從一個主體轉讓給另一個主體。資源的最佳化配置，正是通過權利的自由轉讓和重組實現的。

契約法方面，在波斯納看來，市場交易對促進資源向更高價值使用轉移及其重要，但是在交換過程中存在著機會主義和未能預料的突發事件的兩種危險可能。“契約法的基本功能是阻止人們對契約的另一方當事人採取機會主義行為，以促進經濟活動的最佳時機選擇，並使之不必要採取成本昂貴的自我保護措施。”

家庭法方面，“家庭經濟分析是建立在這樣一種觀念基礎上的：家庭不僅是社會中的一個消費單位，而且更重要的是一個生產單位。”這一生產過程的最重要的投入完全不是市場商品，而是家庭成員的時間，特別是傳統家庭中妻子的時間。而孩子被看作一種最終“商品”，但也有可能將之看作一種對其他商品的投入。波斯納把家庭婚姻關係比作合夥，因此在他看來應適用契約法。

侵權行為法方面，侵權行為有故意和過失之分。波斯納以漢德公式B<PL作為分析過失侵權行為的經濟學原理。只有在預期事故的可能性（P）與預期事故損失（L）之積大於潛在的致害者預防未來事故的成本（B）時，致害者才負過失侵權責任。這就是最佳事故避免公式。法院在審理案件時並沒有考慮每個人避免損害事故發生的成本，而認定運用理性人標準可以降低查明事故避免能力的成本。這也是為什麼即使沒有任何人犯錯誤卻仍然有過失的案件存在。有些被法律制度劃歸為過失的人，事實上並不能以較低的預防成本避免過失損害賠償的預期成本，導致被法律制度認為是過失的事故。波斯納認為，他們這樣行事是有效率的——當管理成本以完全的經濟分析被考慮進去的話，法律制度也是如此。為了減少損害事故的發生，在潛在的受害人在採用比加害人更低的成本就可以預防事故發生時，法律就必須建立一種受害人過錯觀念。

刑法方面，在波斯納看來，刑法是一種在特定的程式中將受特殊懲罰的行為。“為了設計一套最佳刑事制裁方案，我們需要一個罪犯行為模型。這一模型可能會是非常簡單的：由於犯罪對他的預期收益超過其預期成本，所以某人才實施犯罪。”刑法就是要增加罪犯的犯罪成本，是犯罪者感到實施犯罪得不償失，因為一般的損害賠償不足以有效限制這種行為。由此，對潛在的罪犯產生威懾作用，而達到預防犯罪的目的。

反托拉斯法方面，為解決壟斷問題，謝爾曼法“在實行反卡特爾和共謀的過程中，將其重點放在證明固定價格協定的證實（一個法律問題）而非證明銷售者行為對價格和產量的效果（一個經濟問題）之上”，通過對抑制貿易的契約和其他結合、壟斷化、共謀、壟斷企圖等施加民事和刑事制裁。而波斯納認為經濟分析可被用以認定指明市場先傾向於有效的價格固定的特性以及什麼類型的證據能表明一個市場正在成功地卡特爾化，這與是否僅僅可能被卡特爾化是有區別的。接著就經濟領域一些特殊壟斷，諸如勞動力壟斷、公用事業和公共運輸業的壟斷等，進行了經濟分析，對其現行的管制制度，聯繫普通法，提出了“進度管制”的各種策略方法。

在公司法方面，波斯納指出，企業理論使人們了解到這么多經濟活動是以企業形式組織起來的原因，但它並沒有告訴人們為什麼大量的這些企業都採取公司的形式。公司主要是解決出現在籌措巨額資本過程中的一些問題的方法。所有權與經營權的分離是經濟效益最大化的內在要求，也是為什麼有這么多企業是公司的原因。如果大多數股東都參與公司經營，股東就會付出高額的機會成本。這種成本必將因公司的規模擴大、經營活動的複雜等因素而增加。

證券法方面，波斯納指出，“證券有其兩維性，風險和預期收益”，故對證券市場的管制，即證券法的主要干預之一就是要減少股票投機，解決證券詐欺案中的損害賠償問題。波斯納為此還簡明地考察了聯邦政府對銀行業的管制。

在稅法方面，波斯納認為，稅收的主要用途是公共事業建設和調節資源配置或財富分配。儘管稅收政策的目標是分配性的，但是他認為最大限度減少資源配置或財產配置的無效益性也極為重要。從效益最大化出發，他甚至認為不平等不一定是無效益的。他具體地分析了貨物稅、不動產稅、法人所得稅、個人所得稅等各種稅種，提出了許多改進意見。

法律程式方面，他認為，在許多法律訴訟中，最終要決定的問題是何種資源分配會使效益最大化，雖然市場通常決定著這個問題，但是在市場決定的費用可能超過法律決定的費用的情況下，它應交由法律制度來決定。為此，波斯納對“法律規制制定的程式”作了經濟的、法律的思考，從經濟學的角度審視了三大法律程式（民事、刑事訴訟程式、法律實施和行政程式）中一些特別規則，例如正當程式、無合理疑問證據原則、和解規則、責任規則以及公共法律實施、行政機構行為的司法審查等，不一而足。

憲法和聯邦制度，波斯納認為，美國法學界對憲法的經濟學論述還是相對不夠強有力，而“一項成文法越難變更，它就越不適用於管理經常變化，隨時間遷移的社會、政治和經濟制度安排，它所規定的制度安排越基本，就越不適於經常變化”。為此，他深入地探討了憲政的六大問題，一是分權和權利保護；二是經濟正當程式；三是聯邦制經濟學（如聯邦政府與州政府的責任配置等）；四是種族歧視；五是思想及宗教自由市場的保護；六是搜查、扣押和審訊。

作品影響

在20世紀70年代以前，從事法學與經濟學交叉研究的學者，幾乎都是經濟學家，而自波斯納的《法律的經濟分析》一書問世後，法律經濟學研究不再是由經濟學家一統天下，越來越多的法學家加入了這一領域的研究，由法學家撰寫或編寫的法律經濟學文獻和論著也隨之大量湧現。不僅如此，法律經濟學研究還向法學的各個部門分支領域縱深伸展乃至影響到美國的司法實踐。

《法律的經濟分析》的出版標誌著一個新的法學流派——“經濟分析法學派”在學派林立的美國法學界站穩腳跟。一時間，人們開始用“法律的經濟分析”、“經濟分析法學”或“法律經濟學”等來稱呼這一學派。

作品評價

《紐約書評》：波斯納的這一著作對法學研究產生了“革命性”的影響。

出版信息

《法律的經濟分析》出版於1973年，由美國小布朗出版公司出版，後於1977年、1986年和1992年三次再版。中文譯本由中國大百科全書出版社作為“外國法律文庫”叢書（中國政法大學江平教授主編）之一於1997年6月出版，這個譯本是中華人民共和國海關總署法律室官員蔣兆康根據1992年的英文第4版翻譯的，並經中國經濟學家、北京大學中國經濟研究中心主任林毅夫教授審校。

作者簡介

理察·A·波斯納，1939年出生於美國紐約，1959年和1962年先後以第一名的成績畢業於耶魯大學文學系和哈佛大學法學院。1969年赴芝加哥大學法學院任教授，自1981年任美國聯邦第七巡迴抗訴法院法官，其中1993年至2000年任首席法官（院長）。他於1973年出版的《法律的經濟分析》開拓了法學研究的全新方法和領域，影響了其後30多年的法學理論與實踐。