法律擬制是指法律中用“視為”二字，將甲事實看做乙事實，使甲事實產生與乙事實相同的法律效果。
基本介紹
- 中文名：法律擬制
- 外文名：legal fiction
- 繁體：法律擬制
- 注音：ㄈㄚˇ ㄌㄩˋㄋㄧˇ ㄓㄧˋ
- 拼音： fǎ lǜ nǐ zhì
法律擬制概念,特點,意義,
法律擬制概念
法律擬制（或法定擬制），是將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理。據此，即使某種行為原本不符合刑法的相關規定，但在刑法明文規定的特殊條件下也必須按相關規定論處。
特點
法律擬制(或法定擬制)則不同，其特點是導致將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理。“法學上的擬制是：有意地將明知為不同者，等同視之。……法定擬制的目標通常在於：將針對一構成要件(T1)所作的規定，適用於另一構成要件(T2)。”換言之，在法律擬制的場合，儘管立法者明知T2與T1在事實上並不完全相同，但出於某種目的仍然對T2賦予與T1相同的法律效果，從而指示法律適用者，將T2視為T1的一個事例，對T2適用T1的法律規定。例如，刑法第269條規定：“犯盜竊、詐欺、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。”此即法律擬制。因為該條規定的行為(T2)原本並不符合刑法第263條(相關規定)的構成要件(T1)，但第269條對該行為(T2)賦予與搶劫罪(T1)相同的法律效果;如果沒有第269條的規定，對上述行為就不能以搶劫罪論處，而只能對前一階段的行為分別認定為盜竊、詐欺、搶奪罪，對後一階段的行為視性質與情節認定為故意殺人罪、故意傷害罪，或者僅視為前罪的量刑情節。再如，刑法第267條第2款規定：“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。”攜帶兇器搶奪(T2)與刑法第263條規定的搶劫罪(T1)在事實上並不完全相同，或者說，攜帶兇器搶奪的行為原本並不符合搶劫罪的構成要件，但立法者將該行為(T2)賦予與搶劫罪(T1)相同的法律效果。如果沒有刑法第267條第2款的法律擬制，對於單純攜帶兇器搶奪的行為，只能認定為搶奪罪，而不能認定為搶劫罪。由此可見，法律擬制可謂一種特別規定。”其特別之處在於：即使某種行為原本不符合刑法的相關規定，但在刑法明文規定的特殊條件下也必須按相關規定論處。
注意規定是在刑法已作相關規定的前提下，提示司法人員注意、以免司法人員忽略的規定。它有兩個基本特徵：
其一，注意規定的設定，並不改變相關規定的內容，只是對相關規定內容的重申;即使不設定注意規定，也存在相應的法律適用根據(按相關規定處理)。例如，刑法第285條與第286條分別規定了非法侵入計算機信息系統罪與破壞計算機信息系統罪;第287條規定：“利用計算機實施金融詐欺、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法的有關規定定罪處罰。”此條即屬注意規定，一方面它旨在引起司法人員的注意，對上述利用計算機實施的各種犯罪，應當依照有關金融詐欺、盜竊、貪污、挪用公款等罪的規定定罪處罰;不能因為規定了兩種計算機犯罪，便對利用計算機實施的金融詐欺、盜竊、貪污、挪用公款等罪也以計算棚巳罪論處;另一方面，即使沒有這一規定，對上述利用計算機實施的各種犯罪，也應當依照刑法的相關規定定罪處罰。可見，注意規定並沒有對相關規定做出任何修正與補充。具體而言，刑法第287條的規定，並沒有對金融詐欺、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等罪的構成要件增設特別內容或者減少某種要件。
其二，注意規定只具有提示性，其表述的內容與相關規定的內容完全相同，因而不會導致將原本不符合相關規定的行為也按相關規定論處。換言之，如果注意規定指出：“對A行為應當依甲犯罪論處”，那么，只有當A行為完全符合甲罪的構成要件時，才能將A行為認定為甲罪。例如，刑法第163條前兩款規定了公司、企業人員受賄罪，第3款規定，國家工作人員“有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規定定罪處罰。”顯然，只有當國家工作人員的行為完全符合刑法第385條所規定的受賄罪的構成要件時，才能以受賄罪論處;如果國家工作人員的行為本身不符合刑法第385條的規定，便不得認定為受賄罪。所以，第163條第3款也是注意規定，它不會導致將原本不符合受賄罪要件的行為也認定為受賄罪。
根據上述兩個特徵，刑法第183條、第184條、第185條、第198條第4款、第242條第1款、第248條第2款、第272條第2款等均屬注意規定。
意義
區分注意規定與法律擬制的基本意義，在於明確該規定是否修正或補充了相關規定或基本規定，是否導致將不同的行為等同視之。換言之，將某種規定視為法律擬制還是注意規定，會導致適用條件的不同，因而形成不同的認定結論。例如，刑法第247條前段規定了刑訊逼供罪與暴力取證罪;後段規定：“致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。”
如果認為本規定屬於注意規定，那么，對刑訊逼供或暴力取證行為，以故意殺人罪定罪處罰的條件是，除了要求該行為致人死亡外，還要求行為入主觀上具有殺人的故意(本書不贊成此觀點)。如果認為本規定屬於法律擬制，那么，只要是刑訊逼供或者暴力取證致人死亡的，不管行為人主觀上有無殺人故意，都必須認定為故意殺人罪;換言之，儘管該行為原本不符合故意殺人罪的成立條件，但法律仍然賦予其故意殺人罪的法律效果。再如，刑法第382條第3款規定，與國家工作人員、受委託管理、經營國有資產的人員“勾結，夥同貪污的，以共犯論處”。倘若認為該款屬於法律擬制，則意味著一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪時，原本並不成立共同犯罪;因此，對於一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪的，只要沒有這種擬制規定，就不得認定為共犯(本書不贊成此觀點);如果說該款只是注意規定，則意味著一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪時，根據總則規定原本構成共同犯罪;所以，不管分則條文中有無這一注意規定，對一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪的，均應認定為共犯。
