建設工程疑難法律實務深度解析

《建設工程疑難法律實務深度解析》是2015年6月法律出版社出版的圖書，作者是杜玉明。

基本介紹

• 書名：建設工程疑難法律實務深度解析
• 作者：杜玉明
• 出版社：法律出版社
• 出版時間：2015年6月
• 頁數：382 頁
• 定價：59 元
• 開本：16 開
• 裝幀：平裝
• ISBN：9787511879561

內容簡介

本書作者系從業多年的建設工程專業律師，在對辦理施工契約訴訟案件進行全程操作指引的基礎上，對建設工程契約的法律效力、建設工程的發包與承包、建設工程的招投標、建設工程工期、建設工程質量、建設工程價款支付、工程造價鑑定和質量鑑定、建設工程的簽證和索賠、建設工程的竣工驗收、建設工程價款結算等各項建設工程疑難法律實務問題進行深度解析，並結合典型案例分析案件爭議點、法律適用，總結辦案技巧。本書既能為大眾提供專業的建設工程訴訟指引和法律指導，又能為律師和初級法官提供詳細的辦案參考。

作者簡介

杜玉明，律師，北京市盈科律師事務所建設工程專業委員會副主任，盈科（廣州）律師事務所高級合伙人，大要案法律事務部主任，中國政法大學在職法學博士，國際註冊高級法律顧問師。多次被廣州市律師協會授予業務成果獎，被盈科律師事務所評為優秀律師、優秀高級合伙人、民事訴訟領域優秀律師。

圖書目錄

第一章辦理施工契約訴訟案件全程指引

一、案例：中陽公司與龐建公司建設工程施工契約糾紛案

二、辦案全程指引

（一）接手案件後的初步準備工作

（二）確定訴訟主體

（三）確定契約效力

（四）確定訴訟請求與管轄法院

（五）庭審中對案件實體問題進行處理

（六）訴訟中的調解

三、辦理工程案件中其他需要解決的問題

第二章建設工程契約的法律效力

一、疑難精解

1.承包人未取得建築施工企業資質而簽訂建設工程施工契約，竣工前承包人取得相應資質的，契約是否有效？

2.勞務分包契約的法律效力如何認定？

3.""四證不全""情況下簽訂的建設工程施工契約是否有效？

4.墊資承包契約的法律效力如何？

5.低於成本價競標的契約，是否有效？

6.家庭住宅室內裝飾裝修契約的法律效力如何？

7.農村低層住宅施工契約的效力如何認定？

8.建設工程施工契約無效後會產生怎樣的法律後果？

二、案例評析

案例1如何確定一份契約是建設工程施工契約還是承攬契約

--鴻豐機電公司與建安第九分公司建設工程施工契約糾紛案

案例2不具備規定的資質而承接工程設計任務的，設計契約無效

--新族公司、百靈山公司建設工程設計契約糾紛案

第三章建設工程的發包與承包

一、疑難精解

1.如何理解建設項目的各類發包模式（平行發包、施工總承包、總包加指定分包、工程代建、PPP等）？

2.舉案例說明建設項目如何合理地選擇工程發包模式？

3.施工企業如何實施內部承包契約，以避免工程轉包、掛靠的嫌疑？

4.當事人簽訂合作契約以共同開發某房地產項目，對工程施工怎樣進行發包？

5.如何界定建設工程的發包屬於肢解發包，其行為效力如何？

6.承租人承租建築物後又由自己作為發包人對外簽訂施工契約，出租人、承租人對工程承包人如何承擔責任？

7.舉案例說明如何區分勞務分包和轉包、掛靠？

8.實際施工人的範圍如何確定，實際施工人怎樣依法維護其權益和進行訴訟？

二、案例評析

案例1多種發承包模式混合情況下的契約關係分析

-- 李某某與特同公司建設工程施工契約糾紛案

案例2發包人對部分工程項目指定分包時，應對各方權利義務作出明確約定

--肇都公司與亞建公司、金電公司建設工程施工契約糾紛案

第四章建設工程的招投標

一、疑難精解

1.依法必須進行招標的建設工程有哪些，區分是否必須進行招標在法律實務上有什麼意義？

2.建設工程項目中標無效的情形有哪些？

3.招標人如何在招標中獲得工程施工的合理市場低價？

4.如何認定""黑契約""與""白契約""的""實質性內容不一致""？

5.""以備案的中標契約作為結算工程價款的根據""中的""備案""應如何理解？

6.依法經過招標投標程式並簽訂了建設工程施工契約，在沒有對契約進行備案或者對契約進行了備案這兩種不同情況下，當事人實際履行的契約與中標契約實質性內容不一致的，以哪個契約作為結算工程價款的依據？

7.契約所涉工程不屬於強制招投標的範圍，當事人之間也沒有進行招投標，但按建設部門的要求進行了備案，該備案契約與當事人實際履行的契約不一致的，以哪個契約作為結算工程價款的依據？

8.法律法規規定必須進行招標的建設工程沒有進行招標，而是以直接發包的方式簽訂建設工程契約，工程價款該如何確定？

9.當事人約定，""依法通過招投標程式所簽訂的並且備案的建設工程施工契約不是實際履行的契約，不能作為結算工程款的根據""，該約定條款的效力如何？

二、案例評析

案例1當事人應當以經過備案且有效的中標契約作為結算工程價款的根據

--嘉慶公司與萬德公司建設工程施工契約糾紛案

案例2符合招標投標法規定的招標投標程式和實質內容的契約才是中標契約

--某民營公司建設工程施工契約招標案

第五章建設工程工期

一、疑難精解

1.工程質量經鑑定為不合格，鑑定期間順延工期嗎？

2.在承包人延誤工期或發包人遲延付款的情況下，雙方簽訂補充協定，承包人重新承諾完工時間或發包人重新承諾付款時間，能否視為守約方對違約方放棄主張違約責任?

3.當事人對約定工期內建築材料價格變動的風險沒有約定由哪一方承擔的，如在約定工期內建築材料價格發生變動，該如何處理？

4.如何運用《建設工程施工契約（示範文本）》中的不免除或減輕責任條款，平衡包括工期在內的當事人之間的權利義務？

5.如何處理《建設工程施工契約（示範文本）》中的不作為默示條款，避免各類期限約定所產生的契約風險？

二、案例評析

案例1開工日期和竣工日期如何認定

--信合安裝公司與西門房地產公司建設工程施工契約糾紛案

案例2工期順延應按證據規則的規定，由承包人承擔舉證責任

--道海新州分公司與陽鳴公司建設工程施工契約糾紛案

第六章建設工程質量

一、疑難精解

1.承包人起訴要求發包人支付工程款，發包人認為工程質量不符合契約約定。此時，發包人該如何主張權利？

2.施工契約約定的工程質量標準與國家強制性標準不一致，約定的質量標準是否有效?

3.如何認定承包人對建設工程的質量缺陷存在過錯？

4.建設工程的建設單位項目負責人、勘察單位項目負責人、設計單位項目負責人、施工單位項目經理、監理單位總監理工程師五方責任主體對建設工程質量承擔怎樣的責任？

5.在工程分包或者轉包、違法分包、掛靠施工時，工程發生質量問題，各方如何承擔責任？

6.工程建設造成第三方損害的，如何確定承擔責任的主體？

7.設計單位、監理單位對工程質量問題應承擔怎樣的責任？

二、案例評析

案例1發包人應如何處理工程施工中出現的質量問題

--鄧某某與今古公司建設工程施工契約糾紛案

案例2建設工程質量不合格的，應當先由承包人進行修復

--極美公司、清建公司建設工程施工契約糾紛案

第七章建設工程價款支付

一、疑難精解

1.在建設工程施工契約無效的情形下，承包人和發包人都可以請求參照契約約定支付工程價款嗎？

2.發包人未經承包人同意，能否向實際施工人直接支付工程款？

3.在施工契約無效的情況下，對中途停工的工程，若已施工工程質量合格，承包人可以隨時主張支付工程款嗎？

4.承包人向發包人同時主張逾期支付工程款的違約金和利息的，該如何處理？

5.合作開發房地產契約一方當事人作為發包人與承包人簽訂建設工程施工契約，承包人請求合作開發房地產契約的其他當事人對施工契約債務承擔連帶責任的，法院會否支持？

6.施工契約約定，發包人在將來的某個固定日期向承包人支付工程尾款。在該固定日期屆至以前，承包人有證據證明發包人正轉移財產以逃避債務，此時承包人能否行使不安抗辯權，要求發包人提前支付工程尾款？

7.掛靠人以被掛靠人的名義與發包人訂立建設工程施工契約，被掛靠人與掛靠人對施工契約債務是否承擔連帶責任？

8.掛靠人以自己的名義獨立向第三人購買建築材料等商品的，被掛靠人是否要對掛靠人的欠付貨款承擔民事責任？

9.承擔實際施工任務的掛靠人主張欠付工程款的，該如何處理？

二、案例評析

案例1發包人不得以承包人未交付發票為由拒絕支付工程款

--光雅園公司與龍口建築清口分公司建設工程施工契約糾紛案

案例2發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任

--宏達公司與東風工程公司建設工程施工契約糾紛案

案例3轉包人和違法分包人應就實際施工人主張的工程款承擔連帶責任

--豐源公司、清河六公司與葛鳳同建設工程施工契約糾紛案

案例4在無效施工契約中，承包人主張契約約定的工程價款與《解釋》規定的

非法所得的區別

--劉某某與韋某某、天成三建、天成縣發改局建設工程施工契約糾紛案

第八章工程造價鑑定和質量鑑定

一、疑難精解

1.發包人訴訟前單方委託鑑定機構所做的工程造價鑑定結論，可否作為承包人主張工程款的根據？

2.當事人在訴前或者訴訟中共同選定了具有相應資質的鑑定機構，對建設工程進行造價鑑定並出具了鑑定結論，該鑑定結論是否可以作為認定工程造價的依據？

3.在工程鑑定中，對當事人提交的用於鑑定的材料，法院、鑑定機構應如何進行質證和認定？

4.已經進行過工程鑑定並出具了鑑定結論的情況下，當事人是否可以對工程申請重新鑑定、補充鑑定？

5.當事人未結算，需委託中介機構進行造價鑑定。如果雙方在契約中約定了工程預算價或支付工程進度款的時間和數額的，在中介機構作出造價鑑定報告前，對超出契約約定的價款部分是否計算違約金？

6.未取得建築施工企業資質的承包人簽訂的建設工程施工契約被認定無效後，因契約約定的工程價款結算方式不明，需要通過鑑定來確定，此時承包人可按什麼標準計算工程價款？

二、案例評析

案例1應當申請鑑定而不申請鑑定或者不繳納鑑定費用，導致鑑定無法進行，

負有鑑定責任的一方應承擔舉證不能的法律後果

--嚴某某、趙某某與劉某某建設工程施工契約糾紛案

案例2對必須進行鑑定的案件，如果負有申請鑑定責任的一方拒絕鑑定，而不

負有申請鑑定責任的一方同意鑑定，法院應當組織鑑定

--全能公司與金誠公司建設工程施工契約糾紛案

案例3對工程造價鑑定報告如何進行質證

--李某某與君悅公司建設工程施工契約糾紛案

案例4對工程質量鑑定報告如何進行質證

--廚帝公司、杜行公司建設工程施工契約糾紛案

第九章建設工程的簽證和索賠

一、疑難精解

1.發包人未依約支付工程款給承包人造成的損失，或者承包人逾期竣工給發包人造成的損失，如果發包人或者承包人均無法提供證據證明，該如何認定實際損失的數額？

2.施工契約約定對承包人的違約行為處以罰款，該罰款的性質如何認定？

3.承包方如何做好施工索賠？

4.發包方在處理施工契約糾紛時容易出現哪些問題？

5.承包人的項目經理所實施行為的效力如何認定？

6.發包人或者承包人的工作人員的簽證效力如何認定？

7.工程監理人員在簽證檔案上籤字的效力如何認定？

8.《建設工程施工契約（示範文本）》通用條款具有怎樣的效力？

二、案例評析

案例1獨立的訴訟請求應以反訴的形式提出，而不是以抗辯的形式提出

--博峰工程公司與宏大建設公司建設工程施工契約糾紛案

案例2承包人違約後的損害賠償責任範圍如何確定

--金寶投資公司與風行工程公司建設工程施工契約糾紛案

第十章建設工程的竣工驗收

一、疑難精解

1.發包人擅自使用未經竣工驗收的工程後，卻怠於組織竣工驗收和工程價款結算，承包人該如何處理？

2.當事人約定以工程竣工驗收備案作為支付工程款的條件，工程竣工驗收合格後因其他原因導致無法辦理備案，承包人請求支付工程款的條件是否成就？

3.建設工程竣工驗收合格的標準如何確定？

4.施工契約終止或工程完工後，承包人以發包人拖欠工程款為由，繼續占有工程、拒絕撤場或者移交施工資料，發包人可否請求承包人賠償損失？

5.發包人以房屋抵償欠付的工程款，承包人在接受時應注意哪些問題？

6.發包人拖延驗收後又以工程未驗收或承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，如何處理？

二、案例評析

案例1建設工程未經驗收或者驗收不合格，發包人可以拒付工程款

--陽燦加工公司與飛龍工程公司建設工程施工契約糾紛案

案例2工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，發包人將承擔不利後果

--金利公司與建安公司建設工程施工契約糾紛案

案例3工程未經竣工驗收但發包人擅自使用，承包人仍應承擔交付完整

合格的竣工驗收資料的義務

--越城公司與高德公司建設工程施工契約糾紛案

案例4建設工程施工契約無效，但工程竣工驗收合格，承包人可以請求

參照契約約定支付工程價款

--李某某與金星公司、劉某某建設工程施工契約糾紛案

第十一章建設工程價款結算

一、疑難精解

1.建設工程施工契約約定以政府相關檔案的規定作為結算標準和依據，但在實際結算時，該檔案被修改、撤銷或失效，該政府相關檔案是否還能作為結算標準和依據？

2.實行固定總價結算的建設工程施工契約，工程在施工中途尚未完工時發包方與承包方解除契約，如何對已完工工程造價進行結算？

3.建設工程施工契約未約定對竣工結算檔案""逾期不答覆視為認可""，承包人請求參照建設部《建設工程施工發包與承包計價管理辦法》或者《建設工程施工契約（示範文本）》通用條款的約定處理的，法院能否支持？

4.發包人在契約約定的審核結算期限屆滿後，以承包人提交的竣工結算檔案不完整為由拒絕結算，發包人欠付工程款利息的起算點如何確定？

5.在固定總價契約履行過程中，當事人以工程發生設計變更為由要求對工程價款予以調整的，雙方應如何對工程價款進行結算？

6.政府財政部門或審計部門對工程款的審核，對民事契約當事人是否具有法律約束力？

7.當事人依照無效的建設工程施工契約就工程價款簽訂了結算協定，且工程經竣工驗收合格的，該結算協定是否有效？

8.分包契約中約定，總包人收到發包人支付的工程款後再向分包人支付，該約定條款的效力如何認定？

9.因發包方違約致使建設工程施工契約解除，承包方在結算工程款時應重點注意哪些事項？

二、案例評析

案例1工程進度款、工程竣工結算款、工程質量保修金可以在同一案件中作為

不同的訴訟請求同時提出

--省一建公司與河都圖書館建設工程施工契約糾紛案

案例2欠付工程價款利息是法定孳息，從應付工程價款之日起計付

--元泰學院與江易建築公司建設工程施工契約糾紛案

第十二章建設工程價款優先受償權

一、疑難精解

1.承包人將建設工程施工契約約定的工程款債權依法轉讓，債權受讓方對建設工程是否享有優先受償權？

2.起訴時沒有在訴訟請求中明確提出優先受償權的主張，超過六個月期限後，人民法院是否還會支持承包人的優先受償權？

3.工程價款優先受償權能否代替訴訟中的財產保全措施？

4.工程價款優先受償權的受償範圍是怎樣的？

5.因違法分包、轉包等導致建設工程施工契約無效的，實際施工人是否可以請求對建設工程價款行使優先受償權？

6.當事人可否以約定的形式對建設工程價款優先受償權進行限制？

7.一項建設工程存在數個工程款優先受償權的情形下，該如何處理？

8.裝飾裝修工程承包人、工程勘察人或設計人是否享有工程價款優先受償權？

9.建設工程價款優先受償權的受償範圍是否包括建築物占用範圍內的土地使用權？

二、案例評析

案例1適用優先受償權的前提是發包人未按照約定支付工程價款

--灃縣建築公司與僑聯房地產公司建設工程施工契約糾紛案

案例2承包人超過六個月行使工程價款優先受償權，人民法院不予支持

--林建公司與金服公司建設工程施工契約糾紛案

第十三章建設工程的保修

一、疑難精解

1.發包人擅自使用未經驗收的建設工程，承包人是否還要承擔工程質量保修責任？

2.建設工程保修期間出現質量問題，施工單位進行了維修，因維修所發生的費用應當由誰負擔？

3.建設工程竣工驗收前和驗收合格後，承包人對建設工程的質量問題分別承擔什麼責任？

二、案例評析

案例1約定的保修期限低於法律規定的建設工程最低保修期限的，該約定無效

--柯嘉公司與楊楓建設工程施工契約糾紛案

案例2缺陷責任期滿後，發包人應將預留的質量保證金返還承包人

--春城投資公司、大同建築公司建設工程施工契約糾紛案

第十四章建設工程糾紛的訴訟時效和管轄

一、疑難精解

1.分期支付工程款的訴訟時效期間該如何計算？

2.欠付工程款的利息、違約金、墊資款的利息的訴訟時效如何起算？

3.承包人向發包人提出工程款結算的權利是否存在訴訟時效？

4.如何正確使用建設工程施工契約中的訴訟時效和除斥期間？

5.如何通過中斷訴訟時效的辦法，以延長相關權利行使時間？

6.施工契約糾紛案件是否屬於專屬管轄案件？

二、案例評析

案例1訴訟時效屆滿後的單方行為不構成訴訟時效中斷事由

--奇峰工程公司、創投公司建設工程施工契約糾紛案

案例2工期、質量、工程款支付的違約事實分別出現的，訴訟時效應分別計算

--房建公司、機械公司建設工程施工契約糾紛案

附錄：最高人民法院司法解釋及地方人民法院審理建設工程案件相關規定

1.最高人民法院關於審理建設工程施工契約糾紛案件適用法律問題的

解釋

2.最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權契約糾紛案件適用法律

問題的解釋

3.全國民事審判工作會議紀要（節錄）

4.最高人民法院關於裝修裝飾工程款是否享有契約法第二百八十六條

規定的優先受償權的函復

5.最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆

6.廣東省高級人民法院全省民事審判工作會議紀要（節錄）

7.廣東省高級人民法院關於審理建設工程施工契約糾紛案件若干問題

的指導意見

8.廣東省高級人民法院關於審理建設工程施工契約糾紛案件若干問題

的意見

9.廣東省高級人民法院關於在審判工作中如何適用《契約法》第286條

的指導意見

10.北京市高級人民法院關於審理建設工程施工契約糾紛案件若干疑難

問題的解答

11.重慶市高級人民法院關於當前民事審判若干法律問題的指導意見

（節錄）

12.山東省高級人民法院關於印發全省民事審判工作會議紀要的通知

（節錄）

13.山東省高級人民法院2008年民事審判工作會議紀要（節錄）

14.福建省高級人民法院關於審理建設工程施工契約糾紛案件疑難問題的

解答

15.浙江省高級人民法院民事審判第一庭關於審理建設工程施工契約糾紛

案件若干疑難問題的解答

16.浙江省高級人民法院執行局執行中處理建設工程價款優先受償權有關

問題的解答

17.江蘇省高級人民法院關於審理建設工程施工契約糾紛案件若干問題的

意見

18.江蘇省高級人民法院建設工程施工契約案件審理指南（2010）

19.江蘇省高級人民法院2009年審判工作座談會紀要（節錄）