基本介紹
- 中文名：口袋罪
- 含義：對某行為是否觸犯某一法條不明確
- 罪名提交日期：2002年底
- 性質：罪名
概述,提出背景,實踐體現,
概述
口袋罪是“政策依賴症”和“結果無價值理論”的產物，體現為立法上的秩序中心主義和司法上的權威中心主義。口袋罪違背了立法和司法理性，需要立法和司法的雙重規範。
所謂口袋罪是一種對某一行為是否觸犯某一法條不明確，但與某一法條的相似，而直接適用該法條定罪的情況，這種情況多次出現，就將此罪戲稱為口袋罪，例如79年刑法的流氓罪就被認為是一典型的口袋罪，有言道："流氓罪是個筐，什麼罪都往裡裝。"就是這個意思。還有現刑法的非法經營罪，由於很多司法解釋都將一些行為規定適用此條，故也有人將其稱之為口袋罪。
1979年刑法制定後，一開始並沒有“口袋罪”這個詞，實際上是在施行過程中，人們慢慢發現這些罪名的內容太龐雜或者很模糊，因而有關的、不好定性的行為就按這些罪名處理了，造成這些罪名成了一個“布袋”。很多人都說流氓罪（投機倒把罪）是個筐，什麼都往裡裝。
提出背景
口袋罪是對刑法中一些因內容概括、外延模糊而容易混淆罪與非罪、此罪與彼罪界限之罪名的形象稱呼。一個罪名之所以成為口袋罪，源於兩個方面：一是條文規定的模糊性，二是司法實踐的曲解。在刑事立法上，口袋罪的生成主要受以下幾種情形影響：第一，某些罪名規範不足而採用兜底性條款；第二，對某種罪名之罪過形式規定不明晰；第三，對某種罪名之罪狀描述不明確。如《刑法》第225條之非法經營罪和《刑法》第114條之危害公共安全罪即屬於第一種情形；《刑法》第397條之玩忽職守罪則屬於第二種情形；第三種情形如《刑法》第293條之尋釁滋事罪。當然，某種情形與某種口袋罪並非嚴格地一一對應。
事實上，上述幾種情形可能會同時存在某種口袋罪上。司法上，口袋罪的生成主要源自於司法機關在試圖緩解法律穩定性與社會生活多變性之間的現實衝突時，採用了一些彌合法條與現實的規範外手段。其具體有以下幾種情形：第一，司法人員對刑法條文的曲解。對刑法文本的曲解可能是司法人員法律知識掌握不足而使得理解力受限所致，也可能是因為司法人員司法經驗不足、業務不精而導致其在選擇刑法條文和現實案件對位適用時出現偏差。例如實踐中，一些司法人員在尋釁滋事罪與故意傷害罪、侮辱罪、搶奪罪、破壞他人財產罪等罪名適用上陷入界分上的困境。第二，司法人員對刑法條文理解的隨意性。第三，司法人員選擇性執法。
關於後兩者，筆者將在下文結合尋釁滋事罪進行深入論證，此處不再贅言。知識不牢抑或業務不精固然有待改進，但總體上屬無意而為，尚可原宥；對刑法條文隨意理解或者根據喜好有選擇性地執法而隨意出入人罪，則屬於刻意而為，不可縱容了。司法人員在司法實踐中製造口袋罪之舉或者對口袋罪形成的助推之功都生動地反映出法律適用的某些機巧。值得警醒的是，也正是這種司法實踐中的機巧可能會在不經意間逾越擴張解釋的界限，甚至實際上等同於類推。在刑事法治領域，其往往會侵蝕罪刑法定原則的根基。
此外，口袋罪的產生還與法治環境及法治理念息息相關。
其一，口袋罪是政策依賴症的產物。刑事政策是刑法的靈魂與核心一個國家的刑事政策和法律文化對某種行為的犯罪化與非犯罪化的走向發揮著不容忽視的影響。考察我國的刑事政策史會發現，新中國早期的鎮壓與寬大相結合刑事政策是以消滅敵人為主要目標的。而寫進1979年刑法的懲辦與寬大相結合刑事政策是在同刑事犯罪甚至對敵鬥爭中逐步形成的，基本延循了鎮壓與寬大相結合的刑事政策，而且在立意上仍採取重輕結合但傾向從重的策略。當然，“國家把某些行為定為犯罪的行為原本就具有政治色彩”。刑事政策中的重刑主義基調顯然也影響到當下的刑法文化，刑法工具主義、熱衷於適用死刑即是症候之一。於是，口袋罪在立法和司法上都因為得到刑事政策的有力支持而獲得了生機。
其二，口袋罪是“結果無價值”理論的產物。刑法類推制度的本質是將刑法規範外的某種行為造成的社會危害性比照於刑法規範內的某種犯罪行為的社會危害性作出等量換算，並以此對該行為作出與此罪相當的刑罰處罰。這顯然是一種基於行為結果反推行為本身進而懲罰行為人的逆行法則。其理論依據是“結果危險性”觀點。該觀點否定方法的同質性，只在意行為結果危害性的同質性。而口袋罪的理論路徑與此不謀而合，也是從結果看起，繼而追溯到行為人身上。過於強調危害結果在犯罪構成體系中的地位和作用容易導致在司法實踐中出現刑事案件的解釋與處理倒置問題，即先有司法人員對案件的處理結論，後有擴張甚至類推解釋的運用。實踐中，有司法人員在決定是否對刑法條文進行解釋之前，實際上已經通過其他途徑形成了對案件的處理結論。以此而言，口袋罪在立法中的存在只會徒增刑法重刑主義的色彩，並進而可能導致司法中的實質類推的存在。
其三，口袋罪表明了立法上的秩序中心主義立場。在國家產生之後，法律成為均衡國家權力和公民權利之間利益的工具。刑法在面對國家懲罰權與公民個人自由博弈的過程中，因為傾向於其中一方，可區分為國權主義刑法或民權主義刑法。國權主義刑法彰顯刑法的秩序維護機能，民權主義刑法旨在突出刑法的人權保障機能。在民權主義刑法觀之下，民生、自由成為刑法的重心。受國權主義刑法觀支配，立法者傾向於凸顯社會秩序的重要性，從犯罪的惡出發，儘可能地伸展刑罰條文的含義以便對犯罪者施予懲罰。秩序中心主義的基本態度往往通過立法的方式體現出來，即唯恐社會秩序大亂，危及國家利益，而漠視或者忽略了民眾的權益，包括不惜傷及某些個人權利，將某種行為（包括此種行為的連帶行為及延伸行為）納入刑事管制範疇。口袋罪作為一種兜底性罪名恰好蘊含並昭示出刑法秩序中心主義的基本立場。
其四，口袋罪體現了司法適用中的權威主義立場。從心理學角度，任何一種職業都有特定的職業心理。在應對犯罪的過程中，刑事司法工作者往往會戴上入罪和重罪的有色眼鏡，對口袋罪情有獨鐘，甚至有人錯誤地把口袋罪當做法律適用中樹立權威的通道。事實上，這種為權威而權威的做法是對司法權威的一種曲解，是司法操作中的權威中心主義表現。而司法權威中心主義乃是國家主義在刑法觀中的再現，也是刑法秩序維持論的復活。與保障權利為旨趣的民生刑法所不同的是，它是以更多地犧牲個人的自由為代價的。
實踐體現
傳統犯罪中的典型口袋罪：尋釁滋事罪。
經濟犯罪中的典型口袋罪：非法經營罪。
職務犯罪中的典型口袋罪：濫用職權罪。
政治上的反革命罪
尋釁滋事罪規範本身的口袋性
尋釁滋事罪作為“擾亂公共秩序罪”之一種被納入《刑法》分則第六章“妨害社會管理秩序罪”，這已使尋釁滋事罪披上了口袋的外衣。因為，妨害社會管理秩序罪本是為防止刑事法網掛一漏萬而設定的兜底性罪名群。尋釁滋事罪身在其中自是難脫口袋罪之嫌。就其自身而言，尋釁滋事罪在犯罪客觀方面表現的幾種行為方式也進一步印證了其口袋特質。因為表述該罪行為之條文中的“隨意”、“任意”、“嚴重混亂”、“情節惡劣”、“情節嚴重”等關涉價值判斷的表述加大了規範的模糊性，使得刑法的明確性程度大打折扣。故尋釁滋事罪可視為一個“口袋罪”。只不過鑒於妨害社會管理秩序罪這一兜底罪名群的相對性和尋釁滋事罪自身條文再無其他有損刑法明確性的兜底性行為方式、兜底的行為方法之規定，應當將其定性為相對意義上的口袋罪。
改革開放後的反革命罪
1980年，中國人民大學法律系二年級學生徐建寫出《“反革命”罪名科學嗎？》的論文，這是1949年以後第一次有人正式質疑“反革命罪”。
人民大學學生議論反革命罪險被打成反革命
中華人民共和國成立30多年，雖然在反革命罪之下搞出了無數的冤假錯案，但從來沒有人對這個罪名本身提出過異議。徐建的這篇長文，是第一次系統論證反革命罪的弊端。因此，文章的發表，引起了一場軒然大波。最強烈的批評，來自當時一個中央領導的批示：“我們和反革命鬥爭了幾十年，人民大學居然有個學生要取消反革命罪，該當何罪，徹查。”幸好，學院最後給徐建的結論是：徐建是學術問題，不是政治問題。
八二憲法的改變
1982年中國重新制憲，這是改革開放後首次修憲。“八二憲法”刪除“懲辦一切賣國賊”表述，但仍保留“反革命”罪。為何保留“反革命”罪？彭真在《關於中華人民共和國憲法修改草案的說明》（1982年）中認為階級鬥爭依然存在，仍有反革命分子活動，須保持警惕。“由於國內的因素和國際的影響，階級鬥爭在一定範圍內還將長期存在。間諜、特務和新老反革命分子，還在進行反革命活動。貪污受賄、走私販私、投機詐欺、盜竊公共財產等嚴重犯罪活動，是新的歷史條件下階級鬥爭的重要表現。
反革命罪的取消
1988年中國人大法工委在討論《刑法修訂草案》時，主張把“反革命罪”更名為“危害國家安全罪”。這一主張遭到一些人的強烈反對。而《政法論壇》1990年第2期一篇名為《一個危險的抉擇——對刑法上取消反革命罪之我見》的文章則引發了法學界關於是否取消“反革命”罪的大討論。
1997年“反革命罪”正式更名“危害國家安全罪”
1991年《論將‘反革命罪’易名為‘危害國家安全罪，》一文發表，標誌著關於更改反革命罪名的爭議的終結。文章認為：（1）將反革命罪易名為危害國家安全罪，更能準確反映該類犯罪的本質特徵；（2）將反革命罪易名為危害國家安全罪，有利於國際司法協助和引渡罪犯；（3）將反革命罪易名為危害國家安全罪，並刪去反革命目的的規定，有利於對具體犯罪性質的認定；（4）將反革命罪易名為危害國家安全罪，有利於一國兩制的實現。1997年整整沿用70年之久的“反革命罪”正式更名為“危害國家安全罪”。
修改的原因如下：
1、反革命是一個政治概念，不宜作為法律概念使用；
2、反革命罪需要具有反革命目的，而反革命目的在實踐中不易認定；
3、反革命罪作為一個罪名與一國兩制不相符合；
4、反革命罪這一名稱不利於國際間的刑事司法協助，也不利於對犯罪分子進行懲處；
5、反革命罪與刑法分則體系不協調。
兩年後《中華人民共和國憲法》修改時，“反革命”一詞徹底從憲法中剔除。
對我國法制建設的實現價值
將刑法第一百零二條“以反革命標語、傳單或者其他方法宣傳煽動推翻無產階級專政的政權和社會主義制度的。”修改為煽動分裂國家的和以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權和推翻社會主義制度的，不再使用反革命宣傳煽動罪的罪名。這次修改反革命罪，對反革命罪原來的規定中實際屬於普通刑事犯罪性質的，都規定按普通刑事犯罪追究。這次對刑法反革命罪的修改，是考慮到我們國家已經從革命時期進入集中力量進行社會主義現代化建設的歷史新時期，憲法確定了中國共產黨對國家事務的領導作用，從國家體制和保衛國家整體利益考慮，從法律角度來看，對危害中華人民共和國的犯罪行為，規定適用危害國家安全罪比適用反革命罪更為合適。這也就是為了完善我國的刑事法律制度。
口袋權利
2002年底首次提交全國人大常委會審議的民法草案，民法草案規定人的尊嚴和自由不受侵害，確立了人的一般人格權。一般人格權，是針對如生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權等具體人格權而言的。今後某些行為雖然沒有侵害法律明確規定的具體人格權，但只要該行為最終損害了人的尊嚴或自由，就構成對一般人格權的侵犯，應受法律制裁。可以說一般人格權規定是一種“口袋”式規定，能把除侵害具體人格權之外的侵害人的尊嚴或自由的各種行為囊括進來，從而給予懲罰。總而言之，規定一般人格權，就給人格利益以全方位的保護。
口袋罪
口袋罪一般人格權，而且比喻也很生動——“口袋”。的確正如九屆全國人大常委會委員們在審議民法草案時所指出的，民法草案是一部公民權利宣言書。作為一個系統的權利規範體系，民法草案列舉了可能列舉的所有民事權利，以強化對公民權利的保護。但是在當今這個各種新型財產權和人格權不斷湧現的“權利爆炸的時代”，單靠列舉方法規定公民權利，難免掛一漏萬，於是便出現了一般人格權這樣的“口袋權”規定。有了這個“口袋”兜底，將更加有利於對公民權利和自由的充分尊重與保護。
典型案例
在“溫嶺虐童案”上可以清晰探尋到尋釁滋事罪演化成口袋罪的路徑。“溫嶺虐童案”中，顏某有毆打兒童的行為，如果因此造成被虐兒童人身傷害並達到輕傷以上嚴重程度，完全可以故意傷害罪處之。該案中顯然沒有造成如此結果，但問題是，事件一旦成為熱點，司法人員有時也難以掌控，此時，恰是一些口袋罪適用的良機。基於定罪的需要，警方顯然認為顏某的毆打行為太過魯莽、草率而帶有“隨意性”，正好與隨意毆打型尋釁滋事罪相契合。即便不去追究警方對“隨意”一詞的理解是否規範，僅就其對刑法條文理解的完整性而言，以尋釁滋事罪刑拘顏某並申請批捕亦有違罪刑法定原則。尋釁滋事罪侵犯的主要客體是社會秩序，考察虐童行為發生的時間和地點，可以推斷顏某的行為並未達到嚴重擾亂社會秩序的程度。可能正是基於這樣的認識，檢察機關並未批准逮捕顏某，最終此案司法程式亦未能繼續下去。但是，“溫嶺虐童案”能夠進入司法程式，也足以顯示司法人員在尋釁滋事罪口袋化上的推進力量。
“假和尚把妹案”進一步將實踐中存在的選擇性司法現象凸顯出來。在我國，假冒和尚被定尋釁滋事罪早有先例。2010年內蒙古某法院就對猖獗一時的“和尚團”的幾個成員作出尋釁滋事罪的認定。鑒於“和尚團”“隨意毆打收費站及路政工作人員，造成3人輕微傷，打砸路政車輛及路政崗亭，造成收費站工作秩序混亂”的犯罪行徑，該法院的判決似無不妥。問題是，“假和尚把妹案”中，假和尚的行為卻有所不同。此案中，將假和尚穿僧袍、把妹、喝酒、開房的行為，跟尋釁滋事罪的四種客觀行為進行比照，與“隨意毆打”、“追逐攔截辱罵”、“強拿硬要任意毀損”並無吻合之處，能有所關聯的恐怕只有“在公共場所起鬨鬧事”。
立法原則
1979年刑法的起草歷經25年，共有35稿。1954年憲法通過後，第一屆全國人大就決定製定刑法，當時是由全國人大常委會辦公廳下屬的法律室負責組織起草。1960年參與起草的，1963年出來了第33稿，但是不久就開始了“四清”、“文革”，起草工作被迫中斷。一直到1978年憲法制定後，刑法起草工作才重新啟動，最明顯的就是我們這些起草人員缺乏經驗，不知道制定的這些條文實施後可能會出現的問題。另外，當時正值社會變革時期，很多人存在害怕有立法疏漏造成打擊犯罪不力的想法，主要考慮如何滿足懲治犯罪的需要，而很少考慮副作用，因此起草條文時提出“宜粗不宜細”等原則。
採取對策
“法律語言最好是確切的、簡潔的、冷峻的和不為每一種激情行為左右的。”刑法條文的模糊導致口袋罪的罪狀內容不明確，使公民無法準確把握刑法的指引功能，從而無法使自身行為與刑法規範相吻合；口袋罪罪狀內容的不明確也在一定程度上給司法人員開闢了相對寬鬆的操作空間。在法的明確性要求方面，口袋罪顯然違背了立法理性，在嚴格依法辦事方面，某些罪名司法適用中的口袋化又違背了司法理性。對於口袋罪，應遵循立法與司法的雙重規範路徑。立法機關要儘可能縮小口袋罪的範圍，明確口袋罪之罪狀。不過，法律的穩定性與有限性決定了立法不能事無巨細、面面俱到，法律條文最終仍要交由司法人員適用，“罪與非罪”、“此罪與彼罪”的界限無論在規範知識的層面還是在權力實踐的意義上，都掌握在國家司法機關手中。司法機關在進行必要的擴大解釋時必須依照程式要求，在刑法規範之內進行。
避免成為口袋罪
避免成為口袋罪應注意提煉刑法條文普通用語的規範意義，解析刑法條文中規範用語的普通意義，嫻熟掌握法律用語與生活用語的轉換技巧。比如隨意毆打類型尋釁滋事罪中“隨意”一詞，按照一般理解，其基本含義是隨著自己的意願，既有輕率、魯莽之貶義，亦有率性、豪爽之褒義，還有隨便、隨手之中性意義。而刑法條文的適用顯然不能如此“隨意”，需要結合此種類型犯罪的罪狀表述、犯罪構成的主觀要素以及違法者個體的犯罪動機與行為提煉其規範性。“溫嶺虐童案”中，公安機關在調查虐童女教師顏某的主觀動機時將“隨意”概括為“小題大做”或者“藉機發泄”，這一解釋不僅違背了法律語言的規範性，而且不符合尋釁滋事罪的保護法益，尋釁滋事罪的有關規定禁止隨意毆打他人，要保護的法益是社會一般交往中的個人身體安全，或者說是與公共秩序相關聯的個人的身體安全。
口袋罪現狀
在新刑法實施逾10年後，我們回顧一下就會發現，舊的“口袋罪”雖然消失了，但新的“口袋罪”又產生了；大的“口袋罪”雖然沒有了，小的“口袋罪”卻仍然存在。1997年新刑法頒行不久，取消投機倒把罪這個大“口袋罪”固然可喜，但留下一個“非法經營罪”這個小“口袋罪”卻存在隱憂。如今的“非法經營罪”經過全國人大常委會立法解釋和最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋的不斷擴充，“非法買賣外匯”、“非法經營證券、期貨或者保險業務”、“從事非法出版，非法經營電信業務，非法傳銷，生產、銷售‘瘦肉精’，哄抬物價、牟取暴利等行為”，甚至違法設立網咖、網站的行為等都相繼被納入了“非法經營罪”，其擴張的形態與過去的投機倒把罪在實踐中被不斷擴大的情形多有相似。
其他像尋釁滋事罪、濫用職權罪和玩忽職守罪等也存在類似問題，如新刑法雖然將許多玩忽職守行為具體化為其他罪名，但仍然保留了“玩忽職守罪”這一罪名，這就造成不構成其他罪名的玩忽職守行為仍然可以納入到這個“口袋”中來。其結果是，不但立法的本來目的（保障人權）沒有達到，反而造成法典臃腫的弊端。要真正實現良性刑事法治，立法只是第一步，觀念的變革、執法機制和執法環境的改進等同樣重要，與立法相比，後者甚至更需要生成的時間。同時，對立法上的改進，我們也不必過於簡單地樂觀，而要充分意識到社會時代特徵對生活中的法律所產生的影響。只有這樣，我們才能最大限度地實現“罪刑法定”保障人權的要求，通過一種根深蒂固的法律精神和文化來最佳化法律的解釋和運用，畢竟，法律再明確也是有局限的。如刑法中的“誹謗罪”在實踐中產生出一定程度的“口袋罪”效應，但關於什麼是“誹謗”，這恐怕不是立法所能明確的，更大程度上得靠司法來解決。
