代位求償

保險代位求償權是保險法中的一項基本制度，其宗旨是為被保險人提供雙重保障，以確保被保險人的損失得以充分補償。同時，也不至於由於保險賠付而使被保險人過分受益。

基本介紹

• 中文名：代位求償
• 外文名：Subrogation
• 領域：保險
• 性質：債權擬制轉移說等
• 發生事由：侵權行為、契約責任等

基本提綱

保險人應在保險補償金額範圍內代位行使對第三者請求賠償的權利。正確認識保險代位權的本質，必須準確理解保險的職能。保險最基本、最固有的職能就是向被保險人提供經濟補償，以求社會生活的安定。保險代位權為保險補償制度的基本內容之一，必須與保險的宗旨相貫通。本文首先通過對保險代位求償權的概念、性質解釋和了解；然後對保險代位求償權的發生事由通過6點及其成立要件方面的3點內容加以分析；其次保險代位權行使中應注意的幾個問題主要是訴訟時效、權利範圍、對象限制、以及在代位求償中第三人的抗辯四個方面加以說明；最後對保險代位權的不足等諸方面問題進行分析，儘管保險代位求償權制度在我國立法中確定已久，但在司法實踐中卻始終並沒有得到很好的貫徹。究其原因，固然有保險人法制觀念不強，對代位求償權認識不足，再加上照顧各種關係，以及一些裁定部門的某種偏見。保險人代位求償權制度自身規定的不甚科學、實務操作性差也是一個不容忽視的原因。實務中沒有很好貫徹的結果，導致該追的沒有去追或者也追不回來，嚴重影響了保險企業的經濟效益，助長了道德危險，阻礙了業務的發展；也使法律的規定僅僅流於形式，有違立法的初衷。為此，筆者試著從以上各方面對保險代位求償權制度的完善，略發管窺之見，也更期待我國對保險代位求償權制度日漸完善。

基本概述

保險代位求償權是保險法中古老而又頗具特色的一項制度。代位求償權制度源於羅馬法，在英國的衡平法中也有代位權的規定。保險代位權，又稱“權益轉讓”，它是指由於第三者的過錯致使保險標的發生保險責任範圍內的損失的，保險人按照保險契約給付了保險金後，有權把自己置於被保險人的地位，獲得被保險人有關該項損失的一切權利和補償。保險人可以用被保險人的名義向第三者直接索賠或提起索賠訴訟，保險人的這種行為，就稱為代位求償；其所享有的權利，稱為“代位求償權”。代位求償權是民法中的債權讓與制度在保險法律關係中的適用，它實質上是一種債的主體變更，法理依據是保險損失補償原則和民法中的公平原則。

基本概念

保險代位求償權又稱保險代位權，是指保險人享有的，代位行使被保險人對造成保險標的損害負有賠償責任的第三方之索賠求償權的權利。“保險代位權是各國保險法基於保險利益原則，為防止被保險人獲得雙重利益而公認的一種債權移轉制度”[1]，通常認為保險代位權其實質是民法清償代位制度在保險法領域的具體運用。

基本性質

關於保險代位權的權利性質，大致有三種觀點：

1、債權擬制轉移說，認為被保險人的債權雖因保險人償付保險金而消滅，但法律擬制該債權仍存在，並移轉給保險人。

2、賠償請求權說。該說認為保險人自給付保險金時起，便取得與已消滅之債權同一的賠償請求權。

3、債權移轉說。該學說認為代位求償權實質上是保險人對第三人債權的“法定受讓”,無須被保險人的讓與意思表示，也勿須債務人的同意。大多數學者所採納。我國《海商法》第252條即明確：保險標的發生保險責任範圍內的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求賠償的權利，自保險人支付賠償之日起，相應轉移給保險人。《保險法》第45條第1款（修改前的《保險法》第44條第1款）因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額範圍內代位行使被保險人對第三人請求賠償的權利。

保險法上未明確保險人行使代位求償權以保險人名義還是被保險人名義，以往對此存有爭議。審判實踐普遍接受保險人以自己的名義行使代位求償權。2000年7月1日實施的《中華人民共和國海事訴訟特別程式法》第94條保險人行使代位請求賠償權利時，被保險人未向造成保險事故的第三人提起訴訟的;保險人應當以自己的名義向該第三人提起訴訟。

發生事由

就代位求償權的實質來講，它當屬請求權，是一種債。按照傳統民法理論，債的發生事由自然應當可以成為代位求償權的發生原因。因此我們可以對代位求償權的發生事由做一個匯總，具體如下：

1、侵權行為

保險標的因第三人的故意或過失而遭受財產損失，依照法律規定，該第三者應承擔賠償責任。如因第三人的過失碰撞造成保險人承保汽車的損失而向第三人追償，即為明顯例證。

2、契約責任

第三者在履行契約中違約造成保險標的損失或根據契約約定第三者應賠償對方的損失。如停車場收取保管費為車主保管車輛，因管理員疏忽而致車輛丟失，根據保管協定，停車場應承擔賠償責任。

3、不當得利

指沒有合法依據而取得利益使他人遭受損失的事實，如拾得他人走失的動物。

4、共同海損

保險標的因共同海損造成損失，保險人賠償被保險人上述損失後，有權向共同海損受益人代位追償。

5、產品質量責任

當產品發生責任事故，在具體的責任人無法查清的，由產品生產者承擔責任，則由保險人賠償損失。保險人在賠付後又查明事故的實際責任人是第三人的，應向第三人求償。

6、保證及信用保險的追償

保證及信用保險是從民法擔保制度中的保證發展而來的，它是就被保險人履約、信用等向債權人的一種擔保，在被保險人不履行債務或發生信用危機時，由保險人以支付保險金的形式履行保險契約項下被保險人的債務，由此，就產生了向被保險人追償的權利。

成立要件

對於代位求償權的成立要件，按照法律的規定，一般應具備下述要件方能成立：

（1）、保險人因保險事故主對第三者享有損失賠償請求權。首先保險事故是由第三者造成的；其次根據法律或契約規定，第三者對保險標的的損失負有賠償責任，被保險人對其享有賠償請求權。

（2）、保險標的損失原因屬於保險責任範圍，即保險人負有賠償義務。如果損失發生原因屬於除外責任，那么保險人就沒有賠償義務，也就不會產生代位求償權。

(3)保險人給付保險賠償金。對第三者的賠償請求權轉移的時間界限是保險人給付賠償金，並且這種轉移是基於法律規定，不需要被保險人授權或第三者同意，即只要保險人給付賠償金，請求權便自動轉移給保險人。

案例分析：

案例一：
2012年10月，郭小姐開著自己的豪車正常行駛，被一輛大卡車給撞了，當時交警判定大卡車全責，保險公司給出了定損價171769元。等車修好了，郭小姐遭遇了索賠難。2012年12月份，保險公司放款時發現肇事的貨車司機是B級駕照開A照車，保險公司拒絕賠償。而肇事車司機所在單位稱難以接受高達17萬多元的“天價維修費”，也拒絕賠償。
郭小姐的豪車被撞半年，卻索賠無門，車日曬雨淋損毀嚴重。郭小姐追討維修費長達半年，但一直被責任方和責任方保險公司推諉，豪車修好後放在4S店，日曬雨淋：“看上去像一堆廢鐵，車胎沒氣了，車上灰塵很厚，看著很心疼。”
案例二：
梁先生來電諮詢：“昨日，在新區第三大街開車，不小心與一輛賓利發生剮蹭，經交警確定我需要負全責，而維修費用則高達30萬元。雖然上了全險，但保險公司只能賠付20萬元，目前還在僵持當中。”梁先生遇到的情況並非個例，撞了豪車，雖然車主投了保險，但是由於高昂的維修費用，車險起不到全面覆蓋風險的作用，最後還得自掏腰包。
“遇到這種情況，按照保險公司的正常流程，一般都是在交強險範圍內先行賠付，最高為12.2萬元。而商業險部分則由出險人先行支付。”某車險公司理賠員介紹道，例如經保險公司或法院確定修車費用為30萬元，而車主的全部保險只能賠付20萬元，還差10萬元時，肇事方所上保險不能全面覆蓋風險，可申請要求保險公司“代位求償”。也就是說，如果豪車車主被普通車主撞了，豪車的主人可以要求自己的保險公司先行賠付，然後再由保險公司“代位”向普通車主的保險公司追償，普通車主在來年投保時的保險費率會相應提升。
問 :自己保險公司無責免賠，肇事方又沒錢賠，難道自己無責還索賠無門？

答：可以向自己的保險公司申請代位求償！
通俗地講，如果肇事方不願賠償或配合，無責方投保人可將追償權轉給自己投保的保險公司，此時無責任方所在保險公司可以先行向投保人支付賠償款，然後再向有責方或其所在保險公司追償保險賠償金。
據廣東資深律師顧浩巍介紹，“代位求償對於無責車主是一大利好，將有效解決索賠難問題。”顧律師表示：“在實施初期，由於實施情況不對等，部分保險公司可能會面臨‘求償難’問題，遭遇賠償款拖延給付，甚至出現壞賬。建議各商業保險公司未來可以通過行業內部達成共識，各公司之間簽訂協定，綜合結算，共同賠付，以提高效率。”

注意問題

保險代位求償的訴訟時效

代位求償訴訟時效的起算時間從保險事故發生之日起計算，理賠完成之日與保險事故發生之日必然存在時間差，有可能造成代位求償訴訟時效的喪失，因此要求被保險人在保險事故發生後履行一定的追償義務，以保障訴訟時效的延續（國外有紅線保險條款，保險人在保險單上加印套紅色條款，以提醒被保險人注意保全其對第三人的損害賠償請求權）。至於保險人在理賠之前與造成保險標的損害的第三人的磋商，並不構成保險人代位求償訴訟時效的中斷，因此時保險人尚未支付保險金，不享有代位求償權。保險人理賠之後當然取得代位求償權，即使被保險人未履行追償義務，訴訟時效期間保險人的追償行為足已構成訴訟時效的中斷，無須被保險人通知第三人權益轉讓的事實。因而保險人自身及時理賠，儘快向第三人追償也是保全時效的方法。

基於上述認識，保險人代位求償權的訴訟時效　，依據我國現行的法律規範，主要有以下兩類：

民法通則所規定的訴訟時效

保險事故因第三人的侵權行為或者違約行為而發生的，除其他法律對被保險人對第三人的賠償請求權時效期間另有規定外，應適用《民法通則》有關訴訟時效的規定。《民法通則》根據不同的民事法律關係及當事人的認知程度，分別規定了1年、2年、20年三類訴訟時效。保險人代位求償權的行使，應依照被保險人應當適用的訴訟時效確定其適用的時效。

民商事特別法所規定的訴訟時效

保險事故因第三人的侵權行為或違約行為發生，被保險人對第三人的索賠時效，《民法通則》以外的其他法律有特別規定或者專門規定的，應當適用其他法律的規定。《民法通則》以外的民商事特別法，依據“特別法優於普通法”的法理原則，應優先適用。在此情形下，保險人代位求償權的行使，須依照被保險人對第三人損害賠償請求權應當適用的特別法的時效規定予以確定。

行使權利

財產保險中，第三人大致可因侵權行為和契約違約行為損害保險標的，在海商法上還有共同海損引起的保險代位求償問題。

侵權行為的民事責任，根據侵權行為的具體情節，侵害人應當承擔返還財產、折價賠償、恢復原狀、賠償損失的民事責任。侵占財產的，應當返還財產，不能返還財產的，應當折價賠償。損壞財產的，應當恢復原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人並應當賠償損失。鑒於保險所代位權利的債權性質，保險人因侵權的代位求償權指的是損害賠償請求權，不包括返還財產和恢復原狀。契約違約行為的民事責任，依《契約法》第107條有繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等形式。保險人得依契約違約的代位求償權也僅僅是賠償損失，不包括繼續履行和採取補救措施。可見保險人行使代位權時不享有被保險人對第三方可行使的所有權利。

保險人得代位的被保險人對第三人的損害賠償請求權與被保險人實際享有的對第三人的損害賠償請求權的金額範圍也不完全一致。首先，保險人代位權受到保險賠償額的限制。其次，與保險責任的範圍有關，在保險責任範圍內發生的損失額，屬於保險人可代位行使的權利範圍，原則上保險責任之外的原因造成保險貨物的損失，保險人不負賠償責任，因此保險人代位的求償權中也不包括此項損失的賠償請求權。

此外，《契約法》第121條當事人一方因第三方的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三方之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。而在過錯責任歸責原則下，因基礎契約當事人之外的第三方（以貨運保險契約為例，貨運契約為基礎契約）原因造成保險標的損害的，保險人行使代位求償權也受到限制。例如，兩車相撞的交通事故造成貨物損失，事故責任無外乎承運人自身原因、相對方原因和混合原因。無論何種原因，都造成承運人對貨主（被保險人）的違約，貨主對承運人當然有契約權利。然而，因相對方原因造成承運人對貨主違約的，依照契約法第121條，貨主不能追究相對方責任，但基於相對方的侵權，貨主可直接追究相對方的侵權責任。此種情況下，保險人只能選擇代位侵權的損害賠償直接追究相對方責任，而不能選擇承運人契約違約的賠償責任。

對象限制

任何對保險標的的損害負有賠償責任的第三人，都可以成為保險人代位求償的對象。第三人既可以是自然人，也可以是法人。但各國保險法對代位求償的對象均有所限制。我國保險法對代位求償對象的限制體現在保險法第62條，該條規定：除被保險人的家庭成員或者其他組成人員故意造成本法第60條第1款規定的保險事故以外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成人員行使代位請求賠償的權利。考慮保險法第60條的規定，保險人當然不能向被保險人本人行使代位請求賠償的權利。其意義在於，如果保險人向被保險人本人追償，則被保險人所受損失無法得到保險的補償，保險也就失去其存在的意義。而被保險人的家庭成員或者其他組成人員的故意行為所造成保險標的損失，保險人仍享有代位求償權，如果是被保險人本人故意行為所造成的損失，保險人不負賠償責任。

但如何理解被保險人的“家庭成員或者其組成成員”的具體構成？蔡奕《論保險代位求償權的限制》有詳細的論述，其中有一種觀點將“組成人員”解釋為“被保險人的組成人員”，而非僅為“被保險人家庭的組成人員”，“家庭成員”，應是指被保險人是自然人時被保險人的家庭成員。被保險人的家庭成員範圍，應指與被保險人共同生活，與被保險人擁有共同財產，在法律上對被保險人沒有損害賠償義務的家庭組成成員。而“被保險人的組成成員”則是另一範疇的概念，系指被保險人為機關、企事業單位等法人及其他非法人組織時，被保險人的員工或雇員。將“被保險人家庭成員”與“被保險人組成成員”有意區分，反映了保險代位求償權在自然人領域與法人、組織領域的不同限制，較符合保險立法的趨勢。這是因為企業、事業等組織與其員工存在著類似於家庭成員間的共同利益。

抗辯

第三人對被保險人的抗辯可以向保險人主張。除此之外，第三人對保險人的保險代位權還有如下抗辯：

1、保險人與被保險人之間保險契約不成立或者無效的抗辯。

2、未取得代位求償權的抗辯，保險人未就保險標的受損害的部分向被保險人進行賠付，保險人就不取得保險代位求償權。

3、保險人代位的權利與其向被保險人承擔的保險責任不一致的抗辯。比如，被保險人投保的是短量險，保險公司賠付後，就不能代位向第三人行使貨損的求償權。

4、保險人依據保險契約不應該賠付而予以賠付的抗辯。保險標的的損害雖然由於第三人的行為所致，但不屬於保險事故範圍，保險人予以賠付的，保險人不享有保險代位權。對此，理論界有爭議。有學者認為，如果保險賠款明顯屬於自願給付的，可以予以抗辯，如果保險人依據契約不承擔保險責任而給予賠償的，應視為保險人對被保險人的贈與，贈與不賦予保險人法定的代位求償權。另有觀點認為，被保險人向保險人主張保險賠償時，只須證明承保風險的發生和損失的具體數額，就完成舉證責任，如果保險人不主張除外責任等抗辯事由，保險人就有義務予以賠付，因此保險人的抗辯是其所享有的權利，可以主張，可以放棄，並不因為保險人放棄抗辯而導致其賠付無效。保險人依據有效的賠付當然可以向第三人行使代位求償權。這與贈與的法律性質完全不同。此外如果第三人能主張此項抗辯，由於被保險人所遭受的損害已經獲得彌補，自然不能向第三人請求賠償，保險人也不能向第三人行使代位求償權，顯然是不公平的。因此第三人不能主張此項抗辯。

立法完善

簡述

2002年10月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過了關於修改《中華人民共和國保險法》的決定，這個決定對現行保險法的修改達三十八處，其內容涉及到現行保險法的總則、保險契約、保險業的經營規則、保險業的監督管理、保險中介以及法律責任等內容。應當說，這個修改決定內容充實，操作性強。但是，該修改決定並非很完美，同其他國家和地區大規模修正保險法相比，它尚存在諸多缺陷，就保險代位權來講，它儘管幾經修改，但仍然存在不少弊端。

首先

它縮小了保險代位權的適用範圍。在我國保險理論界認為，由於保險代位追償原則是損失補償原則派生出來的權利，是對損失補償原則的補充和完善，所以代位追償原則與損失補償原則只適用於各種財產保險，而不適用於人身保險。[2]其原因在於人身保險的標的是無法估價的人的生命和身體機能，因而不存在由於第三者的賠償而使被保險人或收益人獲得額外利益的問題。所以如果發生第三者侵權行為導致人身傷害，被保險人可以獲得多方面的賠償而無需權益轉讓，保險人也無權代位追償。[3]在這種理論支撐下，我國保險法把代位求償權放在財產保險契約中，並且在人身保險契約中明文規定人身保險不適用代位求償權(參見《新保險法》第68條)，於是代位求償權成了財產保險契約所特有的制度，完全排斥其在人身保險契約中的適用。然而，隨著現代保險業的發展，國際上新的險種的誕生，這種完全排斥在人身保險契約中的適用的立法已經受到挑戰，正如英國著名保險法學者克拉克先生指出：“傳統的分類還會繼續起作用：生命險和事故險一般不視作補償險。醫療費用保險和失能保險卻被認為補償保險。……如果契約有規定將訴權轉讓給承保人，那可以說，事故險在這個意義上是允許代位的。”[4]從世界上各個國家的立法來看，代位求償權並非完全排斥在人身保險契約中的適用之外，其在人身保險中的適用，有兩種立法模式，即法定代位權和約定代位權。如《澳門商法典》人身保險的一般規定第1030條規定：“人身保險契約中，保險人做出給付後不得代位取得被保險人因保險事故而生之對第三人之權利。上款之規定不適用於在第三人所造成之意外事故中保險人所承擔之醫療及住院開支。”《義大利民法典》的損害保險第1916條第四款關於保險人的代位權規定：“……本條規定亦適用於工傷事故和偶發災害的保險。”這裡，第三人所造成之意外事故保險和工傷事故、偶發災害的保險是法定可以適用保險代位權的。此外，在當今德國的保險理論和實務中一般認為，保險代位權對於依照損害補償原則為給付的意外傷害保險或者健康保險具有是有適用價值。[5]對於約定代位權，如《韓國商法》人身保險的通則第729條規定：“保險人不得代位行使因保險事故所致的保險契約人或者保險受益人對第三人的權利。但是，在簽訂傷害保險契約的情形下，若當事人之間另有約定，保險人可以在不損害被保險人的權利的範圍內代位行使該項權利。”在美國部分州對於健康保險和意外傷害保險原則上沒有保險代位權的適用，但法院對於當事人擴大適用範圍的契約自由採取了更加寬容的態度，因此健康保險或者意外傷害保險契約約定有代位權的，可以適用約定(conventional)代位權，這種做法為美國多數法院認同。[6]因此，對於意外傷害保險和健康保險等這些“第三領域”的保險“難為其缺乏損失補償的功能，不使其適用保險代位權亦缺乏令人信服的理由。[7]”因此我國新保險法對於保險代位權的適用範圍的限制並非明智之舉，應當賦予上述保險契約當事人以約定保險代位權。如此規定，既符合保險法理，又同國際保險立法接軌。

其次

從代位求償權的行使上來看，筆者認為，被保險人的債權因保險人的給付得以實現，然而，被保險人與第三者之間的債權債務關係並不因此而消滅，僅僅是權利義務主體發生了變更，即保險人應替代原債權人(被保險人)而成為新的債權人，債的內容與客體未發生任何變更。因此，原來被保險人對第三者的債權債務關係經保險人賠償後成為保險人與第三者間的債權債務關係。在新的法律關係中，第三者仍是債務人，若其不自覺履行賠償義務，保險人可依法向人民法院起訴請求保護。因此，從債權轉讓角度出發，保險人必須是以自己的名義才能行使代位求償權。

2000年7月1日實施的《中華人民共和國海事訴訟特別程式法》第94條率先做出了規定:“保險人行使代位請求賠償的權利時，被保險人未向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人應當以自己的名義向該第三人提起訴訟。”然而《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國保險法》（含修正案）並沒有做出具體規定，因此，保險人應該以何人的名義行使代位求償權，仍然是不確定的。

鑒於此，筆者建議修改保險法的規定，確定保險人以自己的名義行使代位求償權。另外，《中華人民共和國海事訴訟特別程式法》也明確規定，對於保險人的其它行使代位求償權的方式，如仲裁、調解、協商等，保險人也應當以自己的名義來行使代位求償權。

再次

對於代位求償權的取得方式的規定不甚合理。保險人如何取得代位求償權？世界各國的立法有不同的主張，但歸結起來主要有兩種觀點：一是“當然代位主義”，即保險人的代位求償權的取得以保險人向被保險人履行保險契約中規定的賠償義務為先決條件，只要保險人履行了向被保險人賠償的義務後即自動取得代位求償權；二是“請求代位主義”，即在保險人履行向被保險人賠償的義務後並不立即取得代位求償權，還須有被保險人履行將其享有的向第三人的損害賠償請求權轉讓給保險人這一行為。我國採用的是“當然代位主義”，實行“當然代位主義”能使保險人理賠後立即且必然取得代位求償權，但這種方式使得第三人履行賠償義務沒有依據，不知道向誰履行義務。在同時存在既應向保險人支付損害賠償額又應向投保人或被保險人負有賠償義務的情況下，第三人應向保險人履行多少賠償額義務亦不清楚，“請求代位主義”正能克服“當然代位主義”的上述弊端。因此，我國應採用的是“請求代位主義”。

權利

代位求償權是保險法中的一項基本制度，其宗旨是為被保險人提供雙重保障，以確保被保險人的損失得以充分補償。同時，也不至於由於保險賠付而使被保險人過分受益。保險人應在保險補償金額範圍內代位行使對第三者請求賠償的權利。對保險代位求償權的內涵、法律淵源、發生事由及其成立要件諸方面問題進行分析，必然有助於保險代位求償權的正確運用。同時，為充分發揮保險代位求償權的功能，應儘快完善中國的保險立法。