《中國刑法案例與學理研究·分則篇（一）》是2001年4月1日法律出版社出版的圖書，作者是徐江、趙秉志。
基本介紹
- 書名：中國刑法案例與學理研究·分則篇（一）
- 作者：徐江,趙秉志
- 出版社：法律出版社
- 出版時間：2001-4-1
內容簡介,作者簡介,
內容簡介
從世界範圍來看，根據各國的法律文化傳統和現實法制狀況，法律學界較為一致地將各國法律基本上劃分為兩大法律體系：大陸法系(以成文法為標誌)和英美法系(以判例法為標誌)。通常認為，中國屬於成文法系國家。
眾所周知，在刑法領域，成文法系的特點在於：以體現為法律文本的制定法典作為法官定罪量刑的惟一依據，推崇罪刑法定原則，嚴格限制法官的自由裁量權，禁止類推，禁止法官解釋法律，甚至認為法官僅僅為“法律之口”；而判例法系的特點則與之完全相反，極為推崇法官基於正義、良知進行自由裁量，從而達到個案的公平、公正。正如立法論者波爾塔利斯在立法機關的報告中所指出：“裁判官面對很多法律沒有規定的事項是必然的。在這種場合，應該允許裁判官有根據正義、良知的睿智光輝補充法律的權能。……法律沒有規定的場合，根據自然理性依然可以說明，立法者的預見有限，而自然是無限的。自然理性體現於人間的一切，適用於人間的一切，為什麼放棄自然理性提供給我們的解決問題的手段而不用呢?”換言之，判例法系認為，立法者的預見是有限的並且是滯後的，總是難免有不足和缺陷之處，難以適應和跟上千變萬化的司法現實，因而只有通過法官基於自然理性來加以補充。結合兩大法系的司法現狀及其歷史軌跡，可以發現兩者雖然各有優點，但是其各自的不盡如人意之處也是顯而易見並且是眾所周知的。從當代世界司法現狀來看，成文法系與判例法系存在相互融合的發展趨勢，多數國家均在采兩家之長而避其所短，力圖合二為一，但在立法選擇與司法現實中所表現的形式不同。有些國家基本上以成文法為主，但是經常性地頒布具有示範意義的典型判例，例如墨西哥、巴西、德國、義大利等國。可以說，“判決不產生法律”這一傳統的大陸法系原則在實踐中已經被突破；有些國家以判例為主，但是通過總結司法經驗正在形成越來越多的固定法律文本，這一點甚至在以判例法著稱的英國也表現得極為明顯。當然，在立法上將二者糅在一起的國家也已出現，例如新加坡等國家的刑法典即是如此：在刑法典文本的每一個條文之後，均配以指導性判例說明。
判例的功能與作用是顯而易見的，在習慣法向成文法的發展過程中，判例起到了經驗總結的作用；在成文法的發展與完善過程中，現實判例的出現往往是法律改革的動因和前奏。從世界範圍來考察，判例法系能夠作為一個具有代表性的法系存在並實際影響到數十個國家，其固有的和內在的優越性是毋庸置疑的。基於判例制度所具有的合理核心，即使在中國這樣具有悠久成文法傳統的國家，判例制度在歷史上也曾經十分引人注目。可以說，援引成案作為判處新案的根據，從而賦予成案的判決及其原則的法律效力，這在中國歷史上即已有著悠久的傳統：早在殷商時期，就有“有咎比於罰”的原則；西周、春秋時期，則有：“議事以制，不為刑辟”；秦代存留的《睡虎地秦墓竹簡》記載了廣泛實行援用判案成例作為司法依據的制度；漢代的“春秋決事比”，即是由“春秋決獄”活動積累起來的判例；宋代出現的“斷例”及其編纂，則是中國古代判例發展的新形式；元代的判例亦稱斷例，但在編例上有別於宋代，即採用詔制、條格、斷例混合編制的形式；明代判例的形式更為多樣化，並且真正具有了“判例”的意義；清代則除律例之外，在司法實踐中還有更多的“成案”用以援引比附；到了中華民國，在審判實踐中仍然大量適用法務部和最高法院的判例、解釋例，甚至援引北洋政府大理院的判例，同時還編纂了大量的判例彙編；中華人民共和國建立之後，根據毛澤東主席“不僅要制定法律，而且要編選案例”的指示精神，最高人民法院曾作出規定，運用案例的形式指導工作，由最高人民法院和高級人民法院選定案例，經中央政法小組批准，發給地方各級人民法院比照援引。1979年刑法典頒行之後，編選案例的工作曾經暫停了一個階段。但是從1983年起，最高人民法院又開始以各種形式發布案例，雖然這些案例與判例存在較大的區別，也顯得過於求穩和過於重視案例本身的法治宣傳教育作用，但是畢竟有勝於無，對司法實踐具有一定的借鑑和示範意義，尤其就某些類推案例而言，可以說在某種意義上就是一種刑事判例。
中國1979年刑法典頒行之前曾實際上藉助判例指導司法實踐達數十年之久，但是在擁有了成文刑法典之後是否就不需要案例指導了呢?答案恐怕應當是否定的。客觀地講，經過大規模修訂後的現行刑法典相對於1979年刑法典而言，無論在立法質量還是在立法容量上均有長足的進步，這是法治現代化的表現，也是刑法理論與刑事立法技術日益成熟的表現。但是不可否認的是，現行刑法典的不盡如人意之處也是顯而易見並且為人所共知的：從立法上看，立法粗糙的遺蹟猶在，立法散亂的跡象再次出現；從司法上看，司法解釋的散亂性與應急性愈加明顯，直接造成司法解釋的不穩定性、不協調性和理解難度的增加。由此引發的直接後果是，立法的粗糙與散亂導致對立法理解的混亂與不一致，導致更多散亂型立法的補足；而司法理解的混亂與司法解釋的混亂則引發地區性定罪量刑的不均衡、不統一，並嚴重衝擊法治的統一有序。中國司法實務部門尤其是基層司法機關所面臨的最大難題，在於具體司法人員的法律理解能力不足及其地區性差異：將簡單扼要的法典條文適用於千變萬化、形態各異的具體案件時，存在具有相當普遍性的定性偏差與量刑偏差。這一現象長期存在並呈日益嚴重的現實態勢，成為建設法治國進程中的一個嚴重障礙。上述問題的解決，最終應當依靠立法細化與司法解釋的系統化。儘管國家立法機關與最高司法機關已經為此盡了較大努力，但是“冰凍三尺，非一日之寒”，想在較短時間內完成高質量的立法完善與司法解釋編纂，從而為基層司法機關提供系統化、條理化的司法操作依據並適用於變化萬千的具體案情，可能性微乎其微。而採用典型案例研究的形式示範和指導司法實踐，提供具有相當可信性與可參考性的刑事案例，不失為一條較為易行和簡捷的方式。對此應當指出的是，司法機關尤其是最高司法機關目前已經逐漸認識到了疑難案例編纂的現實意義，因而正在有計畫、有針對性地定期編選一些具有參考性、借鑑性、示範性的案例，例如最高人民法院刑一庭、刑二庭定期編輯的《刑事審判參考》、最高人民檢察院公訴廳定期編輯的《刑事司法指南》、最高人民檢察院研究室定期編輯的《典型疑難案例評析》等。
中國刑法理論界近年來開始逐漸重新認識到判例的現實意義，有關於此的教材及解析性論著已達數十種之多，諸多法律院校的刑事案例教學課程正如火如荼；相關的碩士學位論文已有數篇，而以此為選題的博士論文也已開始問世。中國人民大學法學院刑法專業在長期的刑法研究與教學工作中一向關注典型案例的收集與評析工作，並一直認為運用刑事判例協調司法實務是解決刑事司法質量地區性差異、促進刑事司法公平、公正的有效手段之一，也是詮釋立法和補充司法解釋失之過粗的又一可行方式。在我們參與的中國人民大學法學院與國家法官學院合作編輯的面向海內外公開發行、反映中國司法現狀與司法質量的《中國審判案例要覽》系列叢書的過程中，我對此有了更為深刻的認識，並決心以刑事司法成案為基礎，以研析疑難案例和闡述刑法學理為要旨，編寫面向司法實務人員的兼顧司法示範性和學理研究性的案例著作，希望以此促進和提高中國的刑事司法質量，並對現實存在的諸多疑難刑事案例進行具有相當可信性的學理探索。
在經過艱苦的案例收集與篩選過程之後，《中國刑法案例與學理研究》這一項目於1994年底啟動。原本就工程浩大的工作，在1997年刑法典修訂通過之後，一方面不得不伴隨著刑法典的變革而再易其稿，另一方面伴隨著刑法典容量的擴充和司法現實的變化而規模變得更為龐大，經年耗時。在歷經近6年的不懈努力之後，作者們終於完成了9卷本《中國刑法案例與學理研究》。作為中國刑法理論界當前頗具規模與容量的案例研究性論著，本書的撰寫、創作難度和作者們所付出的辛勤勞動，當然可想而知，作為主編對此體會尤深。在全書統改定稿、封筆掩卷之後，首先要對全體作者長達數年的辛苦工作致以敬意，並深為中國刑法理論界擁有這樣一批志同道合的、兼具深厚理論功底和社會歷史責任感的中青年學者而欣慰。
本書是國家重點研究基地中國人民大學刑事法律科學研究中心“刑事法律科學文庫”推出的第三種書籍，由本人任主編，刑事法律科學研究中心的部分研究人員為主要作者，並建立了由著名刑法學家高銘暄教授為主任、國家政法領導機關和本中心的知名中青年刑法專家學者為委員的編審委員會。
眾所周知，在刑法領域，成文法系的特點在於：以體現為法律文本的制定法典作為法官定罪量刑的惟一依據，推崇罪刑法定原則，嚴格限制法官的自由裁量權，禁止類推，禁止法官解釋法律，甚至認為法官僅僅為“法律之口”；而判例法系的特點則與之完全相反，極為推崇法官基於正義、良知進行自由裁量，從而達到個案的公平、公正。正如立法論者波爾塔利斯在立法機關的報告中所指出：“裁判官面對很多法律沒有規定的事項是必然的。在這種場合，應該允許裁判官有根據正義、良知的睿智光輝補充法律的權能。……法律沒有規定的場合，根據自然理性依然可以說明，立法者的預見有限，而自然是無限的。自然理性體現於人間的一切，適用於人間的一切，為什麼放棄自然理性提供給我們的解決問題的手段而不用呢?”換言之，判例法系認為，立法者的預見是有限的並且是滯後的，總是難免有不足和缺陷之處，難以適應和跟上千變萬化的司法現實，因而只有通過法官基於自然理性來加以補充。結合兩大法系的司法現狀及其歷史軌跡，可以發現兩者雖然各有優點，但是其各自的不盡如人意之處也是顯而易見並且是眾所周知的。從當代世界司法現狀來看，成文法系與判例法系存在相互融合的發展趨勢，多數國家均在采兩家之長而避其所短，力圖合二為一，但在立法選擇與司法現實中所表現的形式不同。有些國家基本上以成文法為主，但是經常性地頒布具有示範意義的典型判例，例如墨西哥、巴西、德國、義大利等國。可以說，“判決不產生法律”這一傳統的大陸法系原則在實踐中已經被突破；有些國家以判例為主，但是通過總結司法經驗正在形成越來越多的固定法律文本，這一點甚至在以判例法著稱的英國也表現得極為明顯。當然，在立法上將二者糅在一起的國家也已出現，例如新加坡等國家的刑法典即是如此：在刑法典文本的每一個條文之後，均配以指導性判例說明。
判例的功能與作用是顯而易見的，在習慣法向成文法的發展過程中，判例起到了經驗總結的作用；在成文法的發展與完善過程中，現實判例的出現往往是法律改革的動因和前奏。從世界範圍來考察，判例法系能夠作為一個具有代表性的法系存在並實際影響到數十個國家，其固有的和內在的優越性是毋庸置疑的。基於判例制度所具有的合理核心，即使在中國這樣具有悠久成文法傳統的國家，判例制度在歷史上也曾經十分引人注目。可以說，援引成案作為判處新案的根據，從而賦予成案的判決及其原則的法律效力，這在中國歷史上即已有著悠久的傳統：早在殷商時期，就有“有咎比於罰”的原則；西周、春秋時期，則有：“議事以制，不為刑辟”；秦代存留的《睡虎地秦墓竹簡》記載了廣泛實行援用判案成例作為司法依據的制度；漢代的“春秋決事比”，即是由“春秋決獄”活動積累起來的判例；宋代出現的“斷例”及其編纂，則是中國古代判例發展的新形式；元代的判例亦稱斷例，但在編例上有別於宋代，即採用詔制、條格、斷例混合編制的形式；明代判例的形式更為多樣化，並且真正具有了“判例”的意義；清代則除律例之外，在司法實踐中還有更多的“成案”用以援引比附；到了中華民國，在審判實踐中仍然大量適用法務部和最高法院的判例、解釋例，甚至援引北洋政府大理院的判例，同時還編纂了大量的判例彙編；中華人民共和國建立之後，根據毛澤東主席“不僅要制定法律，而且要編選案例”的指示精神，最高人民法院曾作出規定，運用案例的形式指導工作，由最高人民法院和高級人民法院選定案例，經中央政法小組批准，發給地方各級人民法院比照援引。1979年刑法典頒行之後，編選案例的工作曾經暫停了一個階段。但是從1983年起，最高人民法院又開始以各種形式發布案例，雖然這些案例與判例存在較大的區別，也顯得過於求穩和過於重視案例本身的法治宣傳教育作用，但是畢竟有勝於無，對司法實踐具有一定的借鑑和示範意義，尤其就某些類推案例而言，可以說在某種意義上就是一種刑事判例。
中國1979年刑法典頒行之前曾實際上藉助判例指導司法實踐達數十年之久，但是在擁有了成文刑法典之後是否就不需要案例指導了呢?答案恐怕應當是否定的。客觀地講，經過大規模修訂後的現行刑法典相對於1979年刑法典而言，無論在立法質量還是在立法容量上均有長足的進步，這是法治現代化的表現，也是刑法理論與刑事立法技術日益成熟的表現。但是不可否認的是，現行刑法典的不盡如人意之處也是顯而易見並且為人所共知的：從立法上看，立法粗糙的遺蹟猶在，立法散亂的跡象再次出現；從司法上看，司法解釋的散亂性與應急性愈加明顯，直接造成司法解釋的不穩定性、不協調性和理解難度的增加。由此引發的直接後果是，立法的粗糙與散亂導致對立法理解的混亂與不一致，導致更多散亂型立法的補足；而司法理解的混亂與司法解釋的混亂則引發地區性定罪量刑的不均衡、不統一，並嚴重衝擊法治的統一有序。中國司法實務部門尤其是基層司法機關所面臨的最大難題，在於具體司法人員的法律理解能力不足及其地區性差異：將簡單扼要的法典條文適用於千變萬化、形態各異的具體案件時，存在具有相當普遍性的定性偏差與量刑偏差。這一現象長期存在並呈日益嚴重的現實態勢，成為建設法治國進程中的一個嚴重障礙。上述問題的解決，最終應當依靠立法細化與司法解釋的系統化。儘管國家立法機關與最高司法機關已經為此盡了較大努力，但是“冰凍三尺，非一日之寒”，想在較短時間內完成高質量的立法完善與司法解釋編纂，從而為基層司法機關提供系統化、條理化的司法操作依據並適用於變化萬千的具體案情，可能性微乎其微。而採用典型案例研究的形式示範和指導司法實踐，提供具有相當可信性與可參考性的刑事案例，不失為一條較為易行和簡捷的方式。對此應當指出的是，司法機關尤其是最高司法機關目前已經逐漸認識到了疑難案例編纂的現實意義，因而正在有計畫、有針對性地定期編選一些具有參考性、借鑑性、示範性的案例，例如最高人民法院刑一庭、刑二庭定期編輯的《刑事審判參考》、最高人民檢察院公訴廳定期編輯的《刑事司法指南》、最高人民檢察院研究室定期編輯的《典型疑難案例評析》等。
中國刑法理論界近年來開始逐漸重新認識到判例的現實意義，有關於此的教材及解析性論著已達數十種之多，諸多法律院校的刑事案例教學課程正如火如荼；相關的碩士學位論文已有數篇，而以此為選題的博士論文也已開始問世。中國人民大學法學院刑法專業在長期的刑法研究與教學工作中一向關注典型案例的收集與評析工作，並一直認為運用刑事判例協調司法實務是解決刑事司法質量地區性差異、促進刑事司法公平、公正的有效手段之一，也是詮釋立法和補充司法解釋失之過粗的又一可行方式。在我們參與的中國人民大學法學院與國家法官學院合作編輯的面向海內外公開發行、反映中國司法現狀與司法質量的《中國審判案例要覽》系列叢書的過程中，我對此有了更為深刻的認識，並決心以刑事司法成案為基礎，以研析疑難案例和闡述刑法學理為要旨，編寫面向司法實務人員的兼顧司法示範性和學理研究性的案例著作，希望以此促進和提高中國的刑事司法質量，並對現實存在的諸多疑難刑事案例進行具有相當可信性的學理探索。
在經過艱苦的案例收集與篩選過程之後，《中國刑法案例與學理研究》這一項目於1994年底啟動。原本就工程浩大的工作，在1997年刑法典修訂通過之後，一方面不得不伴隨著刑法典的變革而再易其稿，另一方面伴隨著刑法典容量的擴充和司法現實的變化而規模變得更為龐大，經年耗時。在歷經近6年的不懈努力之後，作者們終於完成了9卷本《中國刑法案例與學理研究》。作為中國刑法理論界當前頗具規模與容量的案例研究性論著，本書的撰寫、創作難度和作者們所付出的辛勤勞動，當然可想而知，作為主編對此體會尤深。在全書統改定稿、封筆掩卷之後，首先要對全體作者長達數年的辛苦工作致以敬意，並深為中國刑法理論界擁有這樣一批志同道合的、兼具深厚理論功底和社會歷史責任感的中青年學者而欣慰。
本書是國家重點研究基地中國人民大學刑事法律科學研究中心“刑事法律科學文庫”推出的第三種書籍，由本人任主編，刑事法律科學研究中心的部分研究人員為主要作者，並建立了由著名刑法學家高銘暄教授為主任、國家政法領導機關和本中心的知名中青年刑法專家學者為委員的編審委員會。
作者簡介
趙秉志，中國人民大學法學院副院長、教授、法學博士、博士生導師、國際刑法研究所副所長，國家重點研究基地中國人民大學刑事法律科學研究中心主任暨學術委員會秘書長，中國法學會刑法學研究會副會長。
