基本介紹
法律,司法認定,出處,
法律
法律原文：
姦淫不滿十四周歲的幼女的，以強姦論，從重處罰。
強姦婦女、姦淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：
（一）強姦婦女、姦淫幼女情節惡劣的；
（二）強姦婦女、姦淫幼女多人的；
（三）在公共場所當眾強姦婦女的；
（四）二人以上輪姦的；
（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重後果的。
司法認定
我國刑法第二百三十六條第三款規定，2人以上輪姦的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。作為強姦罪的情節，雖然輪姦從來不是一個罪名，但對量刑卻有著十分重要的意義。實踐中，輪姦情節的認定尚有不少爭議，導致裁判結果不同，影響了法律統一適用的統一性。本著從主客觀相結合的角度出發，結合審判實踐，就輪姦的認定提出自己的粗淺看法。
一、輪姦的構成應以行為人有共同意思聯絡為主觀必備要件。通常認為，從主觀要件來看，實施輪姦的各行為人必須有共同的故意，即行為人通過意思聯絡，意欲實施輪流姦淫行為。如果行為人之間沒有共同輪姦的意思聯絡，則不構成刑法上輪姦的情節。但另外有觀點認為，在特殊情況下，即便行為人之間沒有共同的意思聯絡，只要實施了輪流姦淫的行為，亦應認定為輪姦。如甲對被害人丙實施強姦時，恰好被與丙有宿怨的乙在邊上看到，乙在明知甲對丙實施了姦淫後，為了報復丙，乙再次對丙實施了姦淫行為。在這種情況下，乙主觀上具有輪姦的故意，客觀上實施了輪姦行為，應認定為輪姦，而甲只構成普通強姦罪。該說的主要依據是片面共犯理論，即在參與同一犯罪的人中，一方認識到自己是和他人共同犯罪，而另一方卻沒有意識到有人和自己共同犯罪的情形。輪姦是事實行為，而非規範行為，在此種情形下，其成立無需行為人有輪姦的意思聯絡。
筆者認為，上述第二種觀點值得商榷，論者未能準確把握片面共犯理論。所謂片面共犯是指行為人的一方有與他人共同實施犯罪的意思，並協力於他人的犯罪行為，但他人卻不知道給予其協力，因而缺乏共同犯罪故意的情況。片面共犯能否成立存在兩者截然不件同的觀點，但多數意見認為，在有些場合存在片面共犯，不過僅限於片面幫助犯。換言之，片面共犯的成立只在一方“協力於他人”犯罪，暗中故意給他人幫助時才能成立，片面正犯和片面教唆犯並不存在。上述案例中，乙並未給甲姦淫丙提供任何幫助，僅是在甲姦淫丙後自己又去姦淫丙，故不構成輪姦。甲乙並無輪姦的意思聯絡，乙的行為只能屬於同時犯。
二、輪姦的構成應以二人以上實施姦淫行為為客觀必備要件。在我國刑法中，輪姦屬於情節加重犯，即只有在強姦過程中具有輪姦情節的才構成情節加重犯。輪姦不是一種犯罪形態，不存在既遂、未遂的問題，只存在構成與否的情形。因此，對“輪姦”的正確理解就成為審理這類案件的重點。
我國刑法二百三十六條第三款規定了強姦罪加重處罰的情形之一，即“二人以上輪姦婦女的”。首先從語義上分析，輪姦應當是“輪流姦淫”的簡略表述，側重強調的是“姦淫”行為。只要兩名或多名男子具有輪流姦淫同一婦女的共同故意，在一定時間內對一名婦女實施控制，並分別姦淫的，即使時間間隔較長，甚至不在同一地點實施姦淫的，都視為輪姦。但是，不能把“輪流姦淫”簡單等同於“輪流強姦”，因為強姦是典型的複合行為，既要求有強制行為，又要求有姦淫行為。如果僅有強制行為，沒有二人以上的姦淫行為，則不能認定為輪姦；其次，從立法本意上理解，在強姦共同犯罪中，當二人以上輪流姦淫的情形出現，與一人姦淫相比，對被害人的身心傷害更大，有著更為嚴重的社會危害性，所以才加重對被告人的處罰。如果將“輪姦”擴大解釋為共同強姦，顯然與立法本意不符；最後，由於輪姦不是獨立的罪名，而是加重處罰的量刑情節，因此，不存在既遂、未遂問題。只有主觀上有輪姦的故意，且共同實施了強制行為，但沒有客觀上的輪流姦淫，就不能認為輪姦成立。
出處
“輪姦良婦已成，照光棍例，為首斬決，為從同奸者絞候。”——《大清律·刑律·犯奸》
