《證券期貨法律適用意見第18號》是中國證監會2023年2月17日公布並施行的法律適用意見。
基本介紹
- 中文名：證券期貨法律適用意見第18號
- 頒布時間：2023年2月17日
- 發布單位：中國證券監督管理委員會
- 文號：中國證券監督管理委員會公告〔2023〕15號
全文,立法說明,
全文
《上市公司證券發行註冊管理辦法》第九條、第十條、第十一條、第十三條、第四十條、第五十七條、第六十條有關規定的適用意見——證券期貨法律適用意見第18號
為了正確理解與適用《上市公司證券發行註冊管理辦法》第九條、第十條、第十一條、第十三條、第四十條、第五十七條、第六十條的有關規定，中國證券監督管理委員會（以下簡稱中國證監會）制定了《〈上市公司證券發行註冊管理辦法〉第九條、第十條、第十一條、第十三條、第四十條、第五十七條、第六十條有關規定的適用意見——證券期貨法律適用意見第18號》，現予公布，請遵照執行。
一、關於第九條“最近一期末不存在金額較大的財務性投資”的理解與適用
《上市公司證券發行註冊管理辦法》第九條規定，“除金融類企業外，最近一期末不存在金額較大的財務性投資”；《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第60號——上市公司向不特定對象發行證券募集說明書》第四十七條規定，“發行人應披露其截至最近一期末，持有財務性投資餘額的具體明細、持有原因及未來處置計畫，不存在金額較大的財務性投資的基本情況”；《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第61號——上市公司向特定對象發行證券募集說明書和發行情況報告書》第八條規定，“截至最近一期末，不存在金額較大的財務性投資的基本情況”。現提出如下適用意見：
（一）財務性投資包括但不限於：投資類金融業務；非金融企業投資金融業務（不包括投資前後持股比例未增加的對集團財務公司的投資）；與公司主營業務無關的股權投資；投資產業基金、併購基金；拆藉資金；委託貸款；購買收益波動大且風險較高的金融產品等。
（二）圍繞產業鏈上下游以獲取技術、原料或者渠道為目的的產業投資，以收購或者整合為目的的併購投資，以拓展客戶、渠道為目的的拆藉資金、委託貸款，如符合公司主營業務及戰略發展方向，不界定為財務性投資。
（三）上市公司及其子公司參股類金融公司的，適用本條要求；經營類金融業務的不適用本條，經營類金融業務是指將類金融業務收入納入合併報表。
（四）基於歷史原因，通過發起設立、政策性重組等形成且短期難以清退的財務性投資，不納入財務性投資計算口徑。
（五）金額較大是指，公司已持有和擬持有的財務性投資金額超過公司合併報表歸屬於母公司淨資產的百分之三十（不包括對合併報表範圍內的類金融業務的投資金額）。
（六）本次發行董事會決議日前六個月至本次發行前新投入和擬投入的財務性投資金額應當從本次募集資金總額中扣除。投入是指支付投資資金、披露投資意向或者簽訂投資協定等。
（七）發行人應當結合前述情況，準確披露截至最近一期末不存在金額較大的財務性投資的基本情況。
保薦機構、會計師及律師應當結合投資背景、投資目的、投資期限以及形成過程等，就發行人對外投資是否屬於財務性投資以及截至最近一期末是否存在金額較大的財務性投資發表明確意見。
二、關於第十條“嚴重損害上市公司利益、投資者合法權益、社會公共利益的重大違法行為”、第十一條“嚴重損害上市公司利益或者投資者合法權益的重大違法行為”和“嚴重損害投資者合法權益或者社會公共利益的重大違法行為”的理解與適用
《上市公司證券發行註冊管理辦法》第十條規定，上市公司及其控股股東、實際控制人最近三年“存在嚴重損害上市公司利益、投資者合法權益、社會公共利益的重大違法行為”的，不得向不特定對象發行股票；第十一條規定，上市公司“控股股東、實際控制人最近三年存在嚴重損害上市公司利益或者投資者合法權益的重大違法行為”的，或者上市公司“最近三年存在嚴重損害投資者合法權益或者社會公共利益的重大違法行為”的，不得向特定對象發行股票。現提出如下適用意見：
（一）重大違法行為的認定標準
1.“重大違法行為”是指違反法律、行政法規或者規章，受到刑事處罰或者情節嚴重行政處罰的行為。
2.有以下情形之一且中介機構出具明確核查結論的，可以不認定為重大違法行為：
（1）違法行為輕微、罰款金額較小；
（2）相關處罰依據未認定該行為屬於情節嚴重的情形；
（3）有權機關證明該行為不屬於重大違法行為。違法行為導致嚴重環境污染、重大人員傷亡或者社會影響惡劣等的除外。
3.發行人合併報表範圍內的各級子公司，如對發行人主營業務收入和淨利潤不具有重要影響（占比不超過百分之五），其違法行為可不視為發行人存在重大違法行為，但違法行為導致嚴重環境污染、重大人員傷亡或者社會影響惡劣等的除外。
4.如被處罰主體為發行人收購而來，且相關處罰於發行人收購完成之前已執行完畢，原則上不視為發行人存在相關情形。但上市公司主營業務收入和淨利潤主要來源於被處罰主體或者違法行為導致嚴重環境污染、重大人員傷亡、社會影響惡劣等的除外。
5.最近三年從刑罰執行完畢或者行政處罰執行完畢之日起計算三十六個月。
（二）嚴重損害上市公司利益、投資者合法權益、社會公共利益的判斷標準
對於嚴重損害上市公司利益、投資者合法權益或者社會公共利益的重大違法行為，需根據行為性質、主觀惡性程度、社會影響等具體情況綜合判斷。
在國家安全、公共安全、生態安全、生產安全、公眾健康安全等領域存在重大違法行為的，原則上構成嚴重損害社會公共利益的違法行為。
上市公司及其控股股東、實際控制人存在欺詐發行、虛假陳述、內幕交易、操縱市場等行為的，原則上構成嚴重損害上市公司利益和投資者合法權益的違法行為。
（三）保薦機構和律師應當對上市公司及其控股股東、實際控制人是否存在上述事項進行核查，並對是否構成嚴重損害上市公司利益、投資者合法權益、社會公共利益的重大違法行為及本次再融資的法律障礙發表明確意見。
三、關於第十三條“合理的資產負債結構和正常的現金流量”的理解與適用
《上市公司證券發行註冊管理辦法》第十三條規定，上市公司發行可轉債應當“具有合理的資產負債結構和正常的現金流量”。現提出如下適用意見：
（一）本次發行完成後，累計債券餘額不超過最近一期末淨資產的百分之五十。
（二）發行人向不特定對象發行的公司債及企業債計入累計債券餘額。計入權益類科目的債券產品（如永續債），向特定對象發行的除可轉債外的其他債券產品及在銀行間市場發行的債券，以及具有資本補充屬性的次級債、二級資本債及期限在一年以內的短期債券，不計入累計債券餘額。累計債券餘額指合併口徑的賬面餘額，淨資產指合併口徑淨資產。
（三）發行人應當披露最近一期末債券持有情況及本次發行完成後累計債券餘額占最近一期末淨資產比重情況，並結合所在行業的特點及自身經營情況，分析說明本次發行規模對資產負債結構的影響及合理性，以及公司是否有足夠的現金流來支付公司債券的本息。
保薦機構應當就前述事項發表核查意見。
四、關於第四十條“理性融資，合理確定融資規模”的理解與適用
《上市公司證券發行註冊管理辦法》第四十條規定，上市公司應當“理性融資，合理確定融資規模”。現提出如下適用意見：
（一）上市公司申請向特定對象發行股票的，擬發行的股份數量原則上不得超過本次發行前總股本的百分之三十。
（二）上市公司申請增發、配股、向特定對象發行股票的，本次發行董事會決議日距離前次募集資金到位日原則上不得少於十八個月。前次募集資金基本使用完畢或者募集資金投向未發生變更且按計畫投入的，相應間隔原則上不得少於六個月。前次募集資金包括首發、增發、配股、向特定對象發行股票，上市公司發行可轉債、優先股、發行股份購買資產並配套募集資金和適用簡易程式的，不適用上述規定。
（三）實施重大資產重組前上市公司不符合向不特定對象發行證券條件或者本次重組導致上市公司實際控制人發生變化的，申請向不特定對象發行證券時須運行一個完整的會計年度。
（四）上市公司應當披露本次證券發行數量、融資間隔、募集資金金額及投向，並結合前述情況說明本次發行是否“理性融資，合理確定融資規模”。
保薦機構及會計師應當就前述事項發表核查意見。
五、關於募集資金用於補流還貸如何適用第四十條“主要投向主業”的理解與適用
《上市公司證券發行註冊管理辦法》第四十條規定，“本次募集資金主要投向主業”。現就募集資金用於補充流動資金或者償還債務如何適用“主要投向主業”，提出如下適用意見：
（一）通過配股、發行優先股或者董事會確定發行對象的向特定對象發行股票方式募集資金的，可以將募集資金全部用於補充流動資金和償還債務。通過其他方式募集資金的，用於補充流動資金和償還債務的比例不得超過募集資金總額的百分之三十。對於具有輕資產、高研發投入特點的企業，補充流動資金和償還債務超過上述比例的，應當充分論證其合理性，且超過部分原則上應當用於主營業務相關的研發投入。
（二）金融類企業可以將募集資金全部用於補充資本金。
（三）募集資金用於支付人員工資、貨款、預備費、市場推廣費、鋪底流動資金等非資本性支出的，視為補充流動資金。資本化階段的研發支出不視為補充流動資金。工程施工類項目建設期超過一年的，視為資本性支出。
（四）募集資金用於收購資產的，如本次發行董事會前已完成資產過戶登記，本次募集資金用途視為補充流動資金；如本次發行董事會前尚未完成資產過戶登記，本次募集資金用途視為收購資產。
（五）上市公司應當披露本次募集資金中資本性支出、非資本性支出構成以及補充流動資金占募集資金的比例，並結合公司業務規模、業務增長情況、現金流狀況、資產構成及資金占用情況，論證說明本次補充流動資金的原因及規模的合理性。
保薦機構及會計師應當就發行人募集資金投資構成是否屬於資本性支出發表核查意見。對於補充流動資金或者償還債務規模明顯超過企業實際經營情況且缺乏合理理由的，保薦機構應當就本次募集資金的合理性審慎發表意見。
六、關於第五十七條向特定對象發行股票引入的境內外“戰略投資者”的理解與適用
《上市公司證券發行註冊管理辦法》第五十七條規定，上市公司向特定對象發行股票，可以引入境內外“戰略投資者”。現提出如下適用意見：
（一）關於戰略投資者的基本要求
《上市公司證券發行註冊管理辦法》第五十七條所稱戰略投資者，是指具有同行業或者相關行業較強的重要戰略性資源，與上市公司謀求雙方協調互補的長期共同戰略利益，願意長期持有上市公司較大比例股份，願意並且有能力認真履行相應職責，提名董事實際參與公司治理，提升上市公司治理水平，幫助上市公司顯著提高公司質量和內在價值，具有良好誠信記錄，最近三年未受到中國證監會行政處罰或者被追究刑事責任的投資者。
戰略投資者還應當符合下列情形之一：
1.能夠給上市公司帶來國際國內領先的核心技術資源，顯著增強上市公司的核心競爭力和創新能力，帶動上市公司的產業技術升級，顯著提升上市公司的盈利能力；
2.能夠給上市公司帶來國際國內領先的市場、渠道、品牌等戰略性資源，大幅促進上市公司市場拓展，推動實現上市公司銷售業績大幅提升。
（二）關於上市公司引入戰略投資者的決策程式
1.上市公司應當與戰略投資者簽訂具有法律約束力的戰略合作協定，作出切實可行的戰略合作安排。戰略合作協定的主要內容應當包括：戰略投資者具備的優勢及其與上市公司的協同效應，雙方的合作方式、合作領域、合作目標、合作期限、戰略投資者擬認購股份的數量、定價依據、參與上市公司經營管理的安排、持股期限及未來退出安排、未履行相關義務的違約責任等；
2.上市公司董事會應當將引入戰略投資者的事項作為單獨議案審議，並提交股東大會審議。獨立董事、監事會應當對議案是否有利於保護上市公司和中小股東合法權益發表明確意見；
3.上市公司股東大會對引入戰略投資者議案作出決議，應當就每名戰略投資者單獨表決，且必須經出席會議的股東所持表決權三分之二以上通過，中小投資者的表決情況應當單獨計票並披露。
（三）關於上市公司引入戰略投資者的信息披露要求
上市公司應當按照《上市公司證券發行註冊管理辦法》的有關規定，充分履行信息披露義務。
1.董事會議案應當充分披露公司引入戰略投資者的目的，商業合理性，募集資金使用安排，戰略投資者的基本情況、穿透披露股權或者投資者結構、戰略合作協定的主要內容等；
2.向特定對象發行股票完成後，上市公司應當在年報、半年報中披露戰略投資者參與戰略合作的具體情況及效果。
（四）關於保薦機構、證券服務機構的履職要求
1.保薦機構和發行人律師應當勤勉盡責履行核查義務，並對下列事項發表明確意見：
（1）投資者是否符合戰略投資者的要求，上市公司利益和中小投資者合法權益是否得到有效保護；
（2）上市公司是否存在借戰略投資者入股名義損害中小投資者合法權益的情形；
（3）上市公司及其控股股東、實際控制人、主要股東是否存在向發行對象作出保底保收益或者變相保底保收益承諾，或者直接或者通過利益相關方向發行對象提供其他財務資助或者補償的情形。
2.持續督導期間，保薦機構應當履行職責，持續關注戰略投資者與上市公司戰略合作情況，督促上市公司及戰略投資者認真履行戰略合作協定的相關義務，切實發揮戰略投資者的作用；發現上市公司及戰略投資者未履行相關義務的，應當及時向監管機構報告。
（五）關於監管和處罰
上市公司、戰略投資者、保薦機構、證券服務機構等相關各方未按照上述要求披露相關信息或者履行職責，或者所披露的信息存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，中國證監會將依照《證券法》《上市公司證券發行註冊管理辦法》等法律法規對上市公司、有關各方及其相關責任人員追究法律責任。
（六）上市公司引入境外戰略投資者應當同時遵守國家的相關規定。
七、關於第六十條“發行方案發生重大變化”的理解與適用
《上市公司證券發行註冊管理辦法》第六十條規定，向特定對象發行股票的定價基準日為本次發行股票的董事會決議公告日或者股東大會決議公告日的，本次“發行方案發生重大變化”需要重新確定定價基準日。現提出如下適用意見：
（一）本次發行方案發生重大變化的情形
向特定對象發行股票的董事會決議公告後，如果本次證券發行方案出現以下情形之一，應當視為本次發行方案發生重大變化，具體包括：
1.增加募集資金數額；
2.增加新的募投項目；
3.增加發行對象或者認購股份，其中增加認購股份既包括增加所有發行對象認購股份的總量，也包括增加個別發行對象認購股份的數量；
4.其他可能對本次發行定價具有重大影響的事項。
減少募集資金、減少募投項目、減少發行對象及其對應的認購股份並相應調減募集資金總額不視為本次發行方案發生重大變化。
（二）本次發行方案發生重大變化需要履行的程式
向特定對象發行股票的董事會決議公告後，本次發行方案發生重大變化的，應當由董事會重新確定本次發行的定價基準日，並經股東大會表決通過。上市公司提交發行申請檔案後涉及發行方案發生重大變化的，應當撤回本次向特定對象發行股票的申請並重新申報。
申報前，本次證券發行方案發生變化但不屬於重大變化的，上市公司履行決策程式後調整方案，並履行相關信息披露義務；申報後，本次證券發行方案發生變化但不屬於重大變化的，上市公司應當及時報告證券交易所，並及時履行方案調整的內外部程式。保薦機構和發行人律師應當就發行方案的調整是否已履行必要的內外部程式、本次方案調整是否影響本次證券發行發表明確意見。
八、本適用意見自公布之日起施行，《發行監管問答——關於上市公司非公開發行股票引入戰略投資者有關事項的監管要求》《發行監管問答——關於引導規範上市公司融資行為的監管要求（修訂版）》同時廢止。
立法說明
關於《〈上市公司證券發行註冊管理辦法〉第九條、第十條、第十一條、第十三條、第四十條、第五十七條、第六十條有關規定的適用意見——證券期貨法律適用意見第18號》的立法說明
為貫徹落實《上市公司證券發行註冊管理辦法》等相關規定，適應全面實行股票發行註冊制的要求，按照市場化、法治化的原則，我會結合發行監管實踐和法規清理要求，對涉及再融資監管的規則進行完善和整理，研究制定了《〈上市公司證券發行註冊管理辦法〉第九條、第十條、第十一條、第十三條、第四十條、第五十七條、第六十條有關規定的適用意見——證券期貨法律適用意見第18號》（以下簡稱《適用意見第18號》）。現將有關起草情況說明如下：
一、立法背景
前期，為支持實體經濟發展，增強審核工作透明度，引導規範上市公司融資行為，便於各中介機構履職盡責，更好地發揮再融資支持實體經濟的作用，我會根據相關法律法規規定，在研究總結再融資監管實踐的基礎上，制定《再融資業務若干問題解答》等規則。全面實行註冊制後，為貫徹依法行政精神，緊密結合全面實行註冊制要求，構建更加科學合理規範的發行監管規則體系，進一步增加監管規則的透明度，增強市場主體預期，我會在前期已有規則的基礎上，根據前期創業板、科創板試點註冊制的經驗，按照註冊制下以信息披露為核心的理念，制定本證券期貨法律適用意見。
二、主要內容
（一）關於《上市公司證券發行註冊管理辦法》第九條“最近一期末不存在金額較大的財務性投資”有關規定的理解與適用
一是明確財務性投資的涵蓋範圍，包括投資類金融業務，非金融企業投資金融業務，與公司主營業務無關的股權投資，投資產業基金、併購基金，拆藉資金，委託貸款，購買收益波動大且風險較高的金融產品等。
二是明確公司已持有和擬持有的財務性投資金額超過公司合併報表歸屬於母公司淨資產的百分之三十界定為金額較大。
三是明確董事會前六個月至本次發行前的財務性投資應當從本次募集資金總額中扣除。
四是明確發行人信息披露及中介機構核查要求。
（二）關於《上市公司證券發行註冊管理辦法》第十條“嚴重損害上市公司利益、投資者合法權益、社會公共利益的重大違法行為”、第十一條“嚴重損害上市公司利益或者投資者合法權益的重大違法行為”和“嚴重損害投資者合法權益或者社會公共利益的重大違法行為”有關規定的理解與適用
一是明確“重大違法行為的認定標準”以及“嚴重損害上市公司利益、投資者合法權益、社會公共利益的判斷標準”。“重大違法行為”是指違反法律、行政法規或者規章，受到刑事處罰或者情節嚴重行政處罰的行為。明確違法行為輕微、罰款金額較小；相關處罰依據未認定該行為屬於情節嚴重的情形；有權機關證明該行為不屬於重大違法行為的，且中介機構出具明確核查結論的，可以不認定為重大違法行為。對於嚴重損害上市公司利益、投資者合法權益或者社會公共利益的重大違法行為，需根據行為性質、主觀惡性程度、社會影響等具體情況綜合判斷。
二是對保薦機構和律師提出明確核查要求。
（三）關於《上市公司證券發行註冊管理辦法》第十三條“合理的資產負債結構和正常的現金流量”有關規定的理解與適用
一是明確本次發行完成後，累計債券餘額不超過最近一期末淨資產的百分之五十。
二是明確累計債券餘額計算口徑，發行人向不特定對象發行的公司債及企業債計入累計債券餘額。計入權益類科目的債券產品，向特定對象發行的除可轉債外的其他債券產品及在銀行間市場發行的債券等不計入累計債券餘額。
三是明確發行人信息披露及中介機構核查的相關要求。
（四）關於《上市公司證券發行註冊管理辦法》第四十條“理性融資，合理確定融資規模”有關規定的理解與適用
一是明確上市公司向特定對象發行股票的，擬發行的股份數量原則上不得超過本次發行前總股本的百分之三十。
二是明確增發、配股、向特定對象發行股票等再融資品種的融資間隔。
三是本次發行董事會決議日距離前次募集資金到位日原則上不得少於十八個月。前次募集資金基本使用完畢或者募集資金投向未發生變更且按計畫投入的，相應間隔原則上不得少於六個月。
四是對發行人信息披露及中介機構核查提出明確要求。
（五）關於募集資金用於補流還貸如何適用《上市公司證券發行註冊管理辦法》第四十條“主要投向主業”有關規定的理解與適用
一是明確補充流動資金和償還債務的比例要求，通過配股、發行優先股或者董事會確定發行對象的向特定對象發行股票方式募集資金的，可以將募集資金全部用於補充流動資金和償還債務。通過其他方式募集資金的，用於補充流動資金和償還債務的比例不得超過募集資金總額的百分之三十。對於具有輕資產、高研發投入特點的企業，補充流動資金和償還債務超過上述比例的，應當充分論證其合理性。
二是明確補充流動資金的界定標準，募集資金用於支付人員工資、貨款、預備費、市場推廣費、鋪底流動資金等非資本性支出的，視為補充流動資金。
三是對發行人信息披露及中介機構核查提出明確要求。
（六）關於《上市公司證券發行註冊管理辦法》第五十七條“戰略投資者”有關規定的理解與適用
一是明確關於戰略投資者的基本要求，戰略投資者是指具有同行業或者相關行業較強的重要戰略性資源，與上市公司謀求雙方協調互補的長期共同戰略利益，願意長期持有上市公司較大比例股份，願意並且有能力認真履行相應職責，提名董事實際參與公司治理，提升上市公司治理水平，幫助上市公司顯著提高公司質量和內在價值，具有良好誠信記錄，最近三年未受到證監會行政處罰或者被追究刑事責任的投資者。
三是明確關於上市公司引入戰略投資者的信息披露要求，上市公司應當按照《上市公司證券發行註冊管理辦法》的有關規定，充分履行信息披露義務。
四是壓實中介機構責任，規定保薦機構、證券服務機構的履職要求。五是明確監管和處罰要求。
（七）關於《上市公司證券發行註冊管理辦法》第六十條“發行方案發生重大變化”有關規定的理解與適用
一是明確上市公司向特定對象發行股票的董事會決議公告後，增加募集資金數額，增加新的募投項目，增加發行對象或者認購股份等視為本次發行方案發生重大變化。
二是規定本次發行方案發生重大變化需要履行的程式，上市公司提交向特定對象發行申請檔案後涉及發行方案發生重大變化的，應當撤回申請並重新申報。
三、公眾意見及採納情況
2023年2月1日至2月16日，我會就《適用意見第18號》公開徵求意見，未收到反饋意見。
