本案中，被告人袁鷹、歐陽湘、李巍以定期還利、高額折讓為名誘騙受害者，非法傳銷新大澤螺旋藻片、聖劍消毒洗手液、美國強生牌超氧礦磁化活水機等產品的行為，屬於非法經營性質，三被告人構成非法經營罪的共犯。非法傳銷過程中，被告人袁鷹臨時起意攜款潛逃，其行為性質發生轉化，構成詐欺罪，因所犯詐欺罪的法定刑重於非法經營罪，故對袁應以詐欺罪論處。被告人歐陽湘、李巍未實施攜款潛逃的行為，也未與袁鷹共謀非法占有他人財物，不構成詐欺罪的共犯。
基本介紹
案情,控審,評析,
案情
1999年6月間，被告人袁鷹與齊致均（另案處理）以江蘇丹徒龍山保利得商貿發展有限公司的名義，僱傭被告人歐陽湘、李巍和龔志平、麻德昭等人，租借上海市恆豐路31號金峰大廈的部分辦公室，由被告人袁鷹、歐陽湘與齊致均共同策劃、制定了“保利得發售計畫”。該計畫以購買產品取得會員資格，然後以購買者所購的份額多少（每份額為人民幣380元）將會員分為五類，許諾根據不同類別的會員在全國新增發售總量的基礎上，以公司利潤高額回報消費者，並以發展會員的方式形成銷售鎖鏈。嗣後，齊致均和被告人袁鷹以江蘇丹徒龍山保利得商貿發展有限公司名義，從上海康園淨水設備有限公司、福建新大澤螺旋藻有限公司、山東福瑞達生物工程有限公司購入保健品和家用淨水設備等產品，以上述方式向他人進行銷售。至同年8月上旬，累計銷售一萬多份，總計經營額為380餘萬元人民幣。在銷售過程中，被告人歐陽湘以組織培訓班的方式，向他人宣傳“保利得發售計畫”，被告人李巍負責發貨、收取貨款並推銷產品。同年8月中旬，經被告人袁鷹與齊致均共謀，由麻德昭具體實施攜帶營業款人民幣180餘萬元潛逃至江蘇省南京市，被告人袁鷹與齊致均向被告人歐陽湘、李巍等其他雇員宣稱公司經營不善，需要搬遷。在南京市，被告人袁鷹與齊致均分得巨額贓款，被告人歐陽湘、李巍與其他公司成員按照事前約定和經營提成比例分別領取工資及路費，並被遣散。
控審
上海市閘北區人民檢察院指控被告人袁鷹、歐陽湘、李巍犯集資詐欺罪。
被告人袁鷹辯稱，其沒有非法占有他人錢財的故意，是銷售產品而不是非法集資。其辯護人提出，被告人袁鷹的行為屬於非法經營，應以非法經營罪定罪，且袁鷹有自首情節。
被告人歐陽湘辯稱，其沒有非法占有的故意，只是根據公司的要求進行工作。其辯護人提出，被告人歐陽湘的行為屬非法經營，其未攜款潛逃，也沒有誘騙他人錢財，應以非法經營罪定罪並減輕處罰。
被告人李巍辯稱，其沒有詐欺的故意，也不知保利得發售計畫是違法的。其辯護人提出，被告人李巍沒有非法占有的故意，也沒有實施詐欺行為，本案屬單位犯罪，被告人李巍的行為不構成犯罪。
上海市閘北區人民法院認為：被告人袁鷹、歐陽湘、李巍以非法占有為目的，夥同他人在商品銷售過程中，採用虛構事實的方法騙取他人數額特別巨大的錢財，三名被告人的行為均已構成詐欺罪，依法應予懲處。在共同犯罪中，被告人袁鷹起主要作用，是主犯；被告人歐陽湘、李巍起次要作用，是從犯，依法應當減輕處罰。被告人袁鷹、歐陽湘、李巍到案後均能如實供述自己的犯罪事實，可酌情從輕處罰。被告人袁鷹的辯護人關於袁鷹有自首情節的辯護意見無證據證實，不予採信。被告人李巍的辯護人關於本案屬單位犯罪，李巍的行為不構成犯罪的辯護意見，與查證的事實不符，不予採納。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十四條之規定，於2001年5月24日判決如下：
1．被告人袁鷹犯詐欺罪，判處有期徒刑十一年，並處罰金人民幣一萬元；
2．被告人歐陽湘犯詐欺罪，判處有期徒刑七年，並處罰金人民幣七千元；
3．被告人李巍犯詐欺罪，判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣五千元；
4．追繳犯罪所得的贓款，發還被害人。
一審宣判後，三被告人不服，抗訴於上海市第二中級人民法院。
被告人袁鷹抗訴稱，其在本案中進行了非法傳銷的活動，屬非法經營的行為，原審法院以詐欺罪判處不當。
被告人歐陽湘抗訴稱，其是由齊致均推薦至江蘇丹徒龍山保利得商貿發展有限公司工作，其所介紹和宣傳的“保利得發售計畫”不屬於非法傳銷，自己沒有侵吞客戶的款項。其辯護人提出：歐陽湘所從事的工作僅是銷售產品的行為，其行為與法律所禁止的傳銷和變相傳銷有本質的區別；歐陽湘取得的僅是其應得的工資，對公司有關人員攜款逃逸不明知，沒有非法占有的故意，其行為不構成犯罪。
被告人李巍抗訴提出，其僅是受僱於江蘇丹徒龍山保利得商貿發展有限公司的一般工作人員，也沒有攜款潛逃。其辯護人提出，原判認定李巍與被告人袁鷹等人攜款人民幣180餘萬元潛逃的證據不足，並認為李巍主觀上無詐欺故意，請求法院對李巍宣告無罪。
上海市人民檢察院第二分院提出：本案犯罪過程應分為兩個階段。第一階段是被告人袁鷹、歐陽湘、李巍等人推廣並具體實施了以高額回報為特徵的“保利得發售計畫”，該計畫屬非法傳銷，三名被告人的行為依法已構成非法經營罪。第二階段是在l999年8月中旬以後，被告人袁鷹經與齊致均等人商量，攜款人民幣180餘萬元潛逃至南京。此時，袁鷹主觀上具有了非法占有的目的，並分得了巨額贓款，其行為構成了詐欺罪。但被告人歐陽湘、李巍沒有參與袁鷹等人預謀攜款逃跑，僅是被告知公司遷移至南京，且歐陽湘、李巍的所得明顯低於袁鷹、齊致均，故被告人歐陽湘、李巍主觀上沒有非法占有的目的，不構成詐欺罪。原審法院判決認定，“8月中旬，被告人袁鷹、歐陽湘、李巍與齊致均、麻德昭等人攜騙取的人民幣180餘萬元潛逃至南京，瓜分贓款”與事實不符。據此，建議上海市第二中級法院維持一審對被告人袁鷹的判決，對被告人歐陽湘、李巍以非法經營罪依法作出改判。
上海市第二中級人民法院認為：原審法院判決認定被告人歐陽湘、李巍參與袁鷹、齊致均、麻德昭等人攜騙取的人民幣180餘萬元潛逃至南京，瓜分贓款的事實，證據不足，應予以糾正。檢察機關認為原審法院認定歐陽湘、李巍參與袁鷹等人共同詐欺與事實不符的意見、被告人歐陽湘、李巍否認參與攜款潛逃的抗訴理由及其辯護人的相關辯護意見，均應予以採納。被告人袁鷹、歐陽湘、李巍在國務院頒布《關於禁止傳銷經營活動的通知》後，仍假借專賣、直銷等名義，採用發放會員卡、職業培訓等手段，以返回高額行銷利潤為誘餌，進行變相傳銷，總計經營額為人民幣380餘萬元。被告人袁鷹在傳銷過程中，與他人攜帶營業款潛逃，充分反映出其主觀上具有非法占有他人財物的目的，系利用非法傳銷，騙取他人財物，且數額特別巨大；被告人歐陽湘、李巍系受被告人袁鷹等人雇用，參與非法傳銷，依照最高人民法院關於《情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批覆》和《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二百六十六條之規定，被告人袁鷹的行為已構成詐欺罪，被告人歐陽湘、李巍的行為已構成非法經營罪，均應分別予以懲處。被告人袁鷹提出其行為已構成詐欺罪，同屬非法經營的抗訴理由不能成立。被告人歐陽湘及其辯護人辯稱歐陽湘所參與實施的行為不屬於非法傳銷的意見，於法不符，不予採納。檢察機關提出，被告人袁鷹的行為構成詐欺罪，被告人歐陽湘、李巍的行為構成非法經營罪，建議依法作出改判的意見正確，予以採納。根據被告人歐陽湘、李巍在傳銷過程中，所處的地位和所起的具體作用，均應認定為從犯，可依法減輕處罰。但歐陽湘不僅參與策劃、制定傳銷方案，且對該傳銷方案進行了宣傳，與李巍所實施的收銀和行銷活動不同，被告人歐陽湘所起的作用相對大於被告人李巍，故應在量刑中予以具體體現。據此，根據被告人袁鷹、歐陽湘、李巍犯罪的事實、性質和歐陽湘、李巍犯罪的情節等，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項和《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十七條、第六十四條之規定，判決如下：
1．駁回抗訴人（原審被告人）袁鷹的抗訴，維持上海市閘北區人民法院刑事判決主文第一項、第四項，即被告人袁鷹犯詐欺罪，判處有期徒刑十一年，並處罰金人民幣一萬元；追繳犯罪所得的贓款，發還被害人；
2．撤銷上海市閘北區人民法院刑事判決主文第二項、第三項，即被告人歐陽湘犯詐欺罪，判處有期徒刑七年，並處罰金人民幣七千元；被告人李巍犯詐欺罪，判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣五千元；
3．被告人歐陽湘犯非法經營罪，判處有期徒刑二年六個月，並處罰金人民幣七千元；
4．被告人李巍犯非法經營罪，判處有期徒刑一年六個月，並處罰金人民幣五千元。
評析
傳銷，在國（境）外又稱直銷，一般是指企業不通過店鋪經營等流通環節，將產品或服務直接銷售、提供給消費者的一種行銷方式。合法、規範的傳銷具有高效、快速、減少中間環節、降低銷售品成本的功效，因而一經產生就在國外獲得很大發展。20世紀80年代傳銷傳入我國後，實施過程中卻發生了異變。一些不法分子利用傳銷具有組織上的封閉性、交易商的隱蔽性和傳銷人員的分散性等特點，利用我國市場經濟體制尚不完善和民眾消費心理尚不成熟，以傳銷為名進行各種違法犯罪活動。近年來，各地的非法傳銷和變相傳銷活動，不僅嚴重擾亂市場經濟秩序，影響社會穩定，而且直接危害到人民民眾的生命財產安全。1998年4月，國務院發出《關於禁止傳銷經營活動的通知》，明令對所有傳銷和變相傳銷活動予以禁止和嚴厲打擊。爾後，傳銷活動不斷變換手法，更具欺騙性、隱蔽性和危害性，有些傳銷組織甚至帶有明顯的幫會邪教色彩。因此，依法打擊形形色色的非法傳銷和變相傳銷活動，成為當前整頓和規範市場經濟秩序的一項重要任務。
對於非法傳銷和變相傳銷活動，應根據傳銷企業和個人所實施的具體犯罪行為來確定罪名和罪責從有關部門查處案件的情況看，非法傳銷和變相傳銷活動的表現形式各異，違法犯罪手段也不斷翻新。傳銷內容由最初的“傳商品”，即通過推銷虛高價格的產品（甚至偽劣產品），搞非法經營、騙取他人財物，變為“傳人頭”“傳墓穴”等無任何價值的商品或虛構的服務項目，進行非法融資，聚斂錢財；傳銷方式也從普通的相對鬆散的人際聯絡發展到利用較為嚴密的組織形式，或者通過強制手段限制參與者的人身自由，或者藉助封建、迷信等思想對參與者實行精神控制，甚至出現了利用網際網路、股票期權等手段和勾結境外公司進行非法傳銷的新形式；參與傳銷的人員也越來越複雜，有下崗工人、農民等低收入階層，有黨政機關幹部和在校學生，特別是有一些違法分子、黑惡勢力、邪教等組織成員參與其中，利用傳銷和變相傳銷從事其他違法犯罪活動。實踐中，不法分子往往編造或者套用“加盟連鎖”、“動力行銷”、“重複消費”、“滾動促銷”等名義，甚至打著“提供再就業”的幌子，以高額回報為誘餌，誘使大批不明真相的民眾參與非法傳銷，擴大傳銷組織，藉此實施非法經營、詐欺、銷售假冒偽劣產品等犯罪活動，聚斂錢財，破壞市場經濟秩序。
為了嚴厲打擊非法傳銷和變相傳銷活動，最高人民法院2001年3月29日關於《情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批覆》明確規定，對於1998年4月18日國務院《關於禁止傳銷經營活動的通知》發布以後，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為，應當依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。實施上述犯罪，同時構成刑法規定的其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。據此，對於非法傳銷和變相傳銷活動，應根據傳銷企業和個人所實施的具體行為和危害後果來確定具體的罪名和罪責。對於違反我國有關法律規定，以傳銷和變相傳銷方式進行的經營活動，嚴重擾亂市場經濟秩序的，應以非法經營罪定罪處罰；對於以傳銷為幌子，騙取他人錢財的，以詐欺罪或者契約詐欺罪處理。如果非法經營罪與詐欺罪、契約詐欺罪等罪名發生牽連或者競合，應依照其中刑法規定處罰較重的罪定罪處罰。
對於非法傳銷過程中，攜傳銷款潛逃的行為，應以詐欺罪或者契約詐欺罪定罪量刑 非法傳銷和變相傳銷活動中，參與民眾交納的費用往往完全被組織者非法占有或支配，相當一部分不法分子僅將參與者交納的小部分費用用於維持非法活動的運作，大部分轉入個人賬戶，一旦難以為繼或者罪行敗露就攜款潛逃。對於非法傳銷過程中攜傳銷款潛逃的行為如何定性，司法實踐中有不同意見。一種意見認為，傳銷或者變相傳銷具有向社會不特定公眾非法募集資金的性質，行為人如果通過這種手段騙取公眾錢款後攜款潛逃的，應以集資詐欺罪處理。我們認為，傳銷或者非法傳銷活動雖然具有價格欺詐等特徵，但與非法集資行為存在區別：一是非法集資行為人往往是承諾以定期利息、紅利等形式返還巨額利益相引誘；而傳銷的利益主要是靠傳銷人自己層層發展下線來獲取，沒有下線就沒有利益。二是非法集資一般沒有或者很少有貨物經營行為；而傳銷行為存在貨物買賣行為，基本上是上線低價買進再高價賣給下線。三是非法集資的結果往往是幾個主要責任人騙取大量非法資金，受害人數眾多；而傳銷中往往是最低層、最後發展的下線、加盟者遭受損失，上線和先加入者一般不會有損失。因此，對於非法傳銷過程中攜傳銷款潛逃的行為，由於有買賣貨物的行為，是在非法經營活動中進行詐欺活動，沒有侵犯金融管理秩序，主要侵犯的是傳銷參與者的財產權和市場經濟秩序，因此應以詐欺罪或者契約詐欺罪定罪處罰。
本案中，被告人袁鷹、歐陽湘、李巍以定期還利、高額折讓為名誘騙受害者，非法傳銷新大澤螺旋藻片、聖劍消毒洗手液、美國強生牌超氧礦磁化活水機等產品的行為，屬於非法經營性質，三被告人構成非法經營罪的共犯。非法傳銷過程中，被告人袁鷹臨時起意攜款潛逃，其行為性質發生轉化，構成詐欺罪，因所犯詐欺罪的法定刑重於非法經營罪，故對袁應以詐欺罪論處。被告人歐陽湘、李巍未實施攜款潛逃的行為，也未與袁鷹共謀非法占有他人財物，不構成詐欺罪的共犯。二審法院在查明案件事實的基礎上，以詐欺罪、非法經營罪對被告人袁鷹、歐陽湘、李巍分別定罪處刑是正確的。
