行政違約是目前中國行政法學界理論研究中的一個盲點，在此對行政違約的原則，行政違約的構成及行政違約責任進行了初步的探討。
基本介紹
- 中文名：行政違約
- 研究：中國行政法學界理論研究
- 原則：行政違約的原則
- 領域：政違約的構成及行政違約責任
背景知識,行政契約,違約探究,行政責任,解決方法,
背景知識
陸法系和普通法系對是否存在著公法私法的劃分有著不同的認識，因此對行政契約的法律價值和契約規則是一體化還是二元發展，在理論上似乎永遠也無法趨同。但實踐中普通法系國家卻按照不同於一般契約的規則來解決有關公共利益的契約糾紛。行政契約是一國行政民主化法制化的產物。在中國，命令行政向契約行政的歷史轉折基本與計畫經濟向市場經濟的歷史過渡同步，行政契約正日益成為政府有效的管理手段。然而，由於中國學界始終不承認在公有制條件下存在著私法同公法的劃分，加之中國近年來行政契約的理論研究和立法工作的異常薄弱，因此，在中國仍然有人懷疑行政契約的獨立性。儘管如此，對行政契約獨立價值的認同已經成為中國行政學界的認識主流。這次統一的《契約法》法典的制定，並未將行政契約包容其中，這與其說是對行政契約的忽視，不如說是對行政契約獨立性的確認。但與此同時也暴露出一個不容忽視的問題：行政契約理論研究急需加強。目前，中國學術界對行政契約的概念、性質、特徵，行政契約主體的權利義務關係，行政契約的履行等問題研究較多，但對行政違約問題，中國行政法學界幾乎未曾論及。
行政契約
行政契約是行政性和契約性的統一，
它既是一種契約，又是一種行政行為。行政契約是行政主體與行政相對方就行政主體職權範圍內的公共管理事項，為了實現行政目的而設立、變更和終止行政權利義務關係的協定。行政契約是對公共事務的約定，行政契約的違反意味著對公共利益的損害，而行政契約中的公共利益是受法律保護的，因此行政違約的確認應當貫徹違法原則，即確定行政違約的標準是行政契約的違法，違法是確定行政違約的前提。根據“無法律即無行政”的行政法治原則，法律是行政的依據，也是行政的界限，法律是判斷行政行為是非曲直的標準。因此，大陸法系國家對公法契約（public contract）的價值判斷是建構在其法律價值的評定基礎之上的，是否合乎公法契約要求，以契約當事人行為是否違反保護公益的該國法律為準繩；而私法契約的原則是意思自治，即裁定私法契約當事人的行為是否違約完全以雙方的合意為基準，只要當事人未信守自己的承諾即為違約。從表面上看，違約就是未履行或未完全履行契約，根據意思自治的原則，民事違約實現了形式到內容的高度統一；而行政違約也是行政主體和行政相對方的一方或雙方未履行行政契約，但由於雙方是對行政主體職權範圍內公益事項進行約定，行政主體對其職權並無處分權，行政主體在行政契約中權力是不依雙方的約定而先定存在的，即涉及行政職權的事項雙方無需約定或者更準確地說是不能約定的，而且其他不涉及行政職權事項的約定也不得有損行政職權的行使。因此，行政違約的原則的確定，使形式意義上的意思自治原則讓位於法治原則。由於行政契約主體雙方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政契約主體雙方的行政違約原則的表現也不相同。行政主體在行政契約中居於主導地位，其在行政契約中的違約表現為：第一、行政主體擅自變更、解除契約。行政主體在行政契約履行的過程中享有優益權，其中包括單方變更、解除契約權，但行政主體的這一職權是以符合行政目的或公益要求為前提，超過法律界定的範圍屬於行政權的濫用，即構成行政違約，行政主體應承擔行政違約責任。第二、行政主體對相對方履約監督權的濫用。行政契約中行政主體的行政優益權還包括行政主體對相對方履行契約的監督權，行政主體不適當地使用這一權力，必然會導致相對方權益的損害。第三、行政主體對違約相對方行政強制的濫用。對於相對方不履行或不適當履行契約義務的行為，行政機關有權採取一定的強制措施制約相對方履行。行政主體對這一職權的濫用表現為：對未違約的相對方採取了行政強制措施或者對違約的相對方實施的行政強制措施不適當。行政主體的行政違約的確認遵循違法原則比較明確，但相對方違約是否也應適用違法原則呢？行政契約是基於行政管理職權為實現社會公益而產生的，相對方在行政契約中的目的不可否認主要是為了自身的利益，但其是作為行政法主體的身份參加到行政法律關係中的，應當受行政法的約束和規範。因此，相對方違約同樣也適用違法原則。但相對方的行政違約與行政主體相比表現有所不同：未按照契約約定的要求和期限履行契約的義務；拒絕接受行政主體對其履行契約的監督和檢查。
違約探究
行政違約既是不履行行政契約的行為，
又是行政契約義務未能得以履行的狀態。行政契約主體的行為是否構成違約，需要依據一定的標準加以評判，這一標準就是行政違約成立的要件。對此行政違約同民事違約遵循共通的原理，在具體內容上卻又有所不同。行政違約的成立首先要求行政契約主體違約行為的存在，這一違約行為包括作為和不作為，它是行政違約成立的客觀要素，又是決定行政違約存在的前提條件。行政違約本質上是行政違法，作為行政違約的構成要件的行政違約行為是指行政違法原則的外在表現。其次，行政違約的成立還要求行政契約主體具有過錯。根據行政法原理，作為一般的行政法行為，對其法律效力進行價值判斷，通常排斥行為主體的主觀因素，即不以行為人是否有過錯作為判斷其行為效力的標準，而以行為是否合法作為行政行為的效力準則；但行政違約不是通常意義是的行政行為，通常意義上的行政行為是具有先定力的合法的行政行為，是受肯定的效力推定和國家強制力保護的。而行政違約行為受違法原則的制約，是對公共利益的侵犯和對行政法律的違抗，原本就是作為行政合法行為的對立物存在的，由此法律對其必然作出否定的價值判斷。所以，行政違約行為與行政責任相聯，行政違約是行政責任的前提，行政責任是行政違約的法律後果。作為一種行政責任形式，行政違約行為的存在並不排斥行為人的主觀因素，行政違約的成立應當以行為人的過錯為前提。關於過錯的歸責原則本身是一個二律背反的命題，承認過錯歸責原則，強調行為人主觀可譴責性與其行為結果的聯繫，能夠針對行為人的主觀狀態的不同區別對待，從而實現法律責任制度的公平原則。同時，過錯歸責原則也會對契約主體起到警示的作用，而割斷行為人主觀惡性與其不利的行為結果的聯繫，無異於姑息甚至縱容惡意違約。然而，過錯歸責原則是以明確行為人的過錯為前提，無論故意和過失，過錯是一種違約人內在的而他方難以查實的心理狀態。這就為他方為追究違約方的違約責任的過錯舉證帶來了巨大困難。由於舉證不能，會使違約方逍遙法外，使守約方因此受到的損害得不到應有的保護。相反，無過錯歸責原則否定了行為後果主觀因素，契約責任不以過錯為前提，這就省卻了守約方過錯舉證的負擔，從而降低了守約方的訴訟成本，更大限度地保護了守約方的合法權益。可是，無過錯歸責原則割裂了意志與行為的關係，否定了人的意志對行為的支配作用，會對無辜的違約方不加區別地進行制裁，不能區分不同性質的違約方，無法實現法律責任的懲惡揚善的教育功能，也有悖於法律的公平原則。總之，過錯歸責原則強調法律的公平的價值理念，而無過錯原則注重合法權益維護的實際效應。兩者包容著兩難的價值衝突，似乎很難兩全。大陸法系和英美法系出於不同的法制理念和價值取向作出了不同的選擇，大陸法系採納了過錯歸責原則，而英美法系傾向於無過錯原則（英美法系在認定違約時，也不是完全不考慮行為人的過錯）。中國制定《契約法》，將違約責任從過錯責任原則改為無過錯責任原則，這是中國立法者通過審視司法實踐所作出的最佳化選擇，因為，歸責原則只有在司法實踐中才有實際意義。然而這次違約歸責原則的調整並未實現理論意義上的突破，只是在上述兩難命題中作出了非此即彼的選擇。它仍然分化了違約人的意志與結果的關係，並未達成違約人主觀與客觀的融合。實際上，違約人的主觀狀態和客觀行為是很難分開的，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態，即指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態。在認定違約時，不能孤立地考查行為人的主觀方面或客觀方面，應將兩者結合起來。判斷違約行為除了要審查違約行為以外，還要深究支配違約行為的意志因素。在此問題上，民事違約和行政違約是相通的。因此，過錯是行政違約的構成要素，而且是與行政違約行為密不可分的要素。
行政責任
行政違約作為一種責任形式與行政責任相連線，
即行政違約責任是一種行政責任。行政責任是行政法律關係主體違反行政法律規範或不履行行政法律義務的法律後果，而行政違約本質上既是一種行政違法同時又是對行政法義務的抗拒，因此行政違約責任是一種公法上的法律責任而不應受私法調整。民事違約責任的目的是補償守約方的利益損害，主要表現為物質給付，如支付賠償金或違約金；而行政違約責任的目的主要是為了恢復行政法律秩序，維護公共利益，主要表現為對違法行政行為的撤銷和糾正以及對法律義務的強制履行。行政契約當事人雙方的法律地位不同，其違約表現形式不同，因而其責任形式也不相同。就行政主體而言，其違約責任表現為：撤銷違法的行政契約優益權行為；糾正不當的行政契約行為；履行行政契約的義務；停止違法的行政契約行為；行政賠償。就相對方而言，其行政違約責任表現為：強制履行法定義務；接受行政主體的監督和制裁；強制收繳。當行政違約行為同時侵害他方的合法權益時，存在著行政違約責任與行政侵權責任競合的問題。但是，行政違約責任的主體是行政契約的雙方，而行政侵權的主體僅限於行政主體，不包括相對方，即只有行政主體的職權行為侵害相對方合法權益的才稱其為行政侵權，而相反則構不成行政侵權。由此，只有行政主體一方才會發生行政違約責任與行政侵權責任競合的情況。對於相對方的違約只追究違約責任，而行政主體的違約如果同時構成行政侵權，則由行政主體承擔雙重責任，但是這兩種責任不應同時並用，相對方可以擇一適用。
解決方法
行政違約的解決應通過行政手段或者行政司法手段，作為行政案件由當事
人申請行政複議或者提起行政訴訟，不應與民事訴訟相銜接。因為民事訴訟是解決平等主體的民事爭議的，並側重於有關財產權和人身權的糾紛，而這顯然不適於行政違約作為一種行政爭議的處理。通過行政手段解決行政違約符合行政違約行為的性質，因為行政違約是以行政主體為一方當事人並以其行使行政職權為前提，形成的是行政法律關係，不應通過私法來調整。將行政違約納入行政領域才符合中國行政法的宗旨。然而中國的《行政訴訟法》及《行政複議法》並未將行政契約爭議的解決納入其審查的範圍，使得行政違約通過行政程式解決缺乏法律依據。由於《行政訴訟法》與《行政複議法》的受案範圍是法定的，沒有在立法中明確規定的，不能作為複議機關和人民法院審查的對象，這樣實際上就形成了理論原則與法律的衝突，導致在解決行政違約的法律實踐中辦案人員無所適從。從這個意義上說，應修改《行政訴訟法》與《行政複議法》，擴大其審查範圍，將行政違約作為其審查對象。這樣行政違約的處理才有法可依，行政契約當事人的合法權益才能得到切實的保護。但從長遠的角度，規範行政違約，需要在加強對行政違約的理論研究的基礎上，單獨制定一部《行政契約法》（將《行政契約法》統一於《契約法》的主張是荒謬的）。
