著作權的正當性來源於人們對權利尤其是對私權的認識和孜孜不倦地追求。因為：首先從法學史的視角觀察，人類社會發展的歷史就是一部“為權利而鬥爭”的歷史。在人類社會所追求的法律體系的構成中，權利是其基本要素，“一切法的領域均受到它的穿透和吸引”。其次，著作權的產生及其權利體系的形成折射出法學理論上的權利觀念及其理論的演進與理念思考。因此，對著作權正當性的基礎理論分析是我們判斷著作權制度價值判斷以及制度設計的重要理論平台。
基本介紹
- 中文名：著作權正當性
- 外文名：vbijusibiremedium
- 來源：人們對權利追求
- 要素： 利益要素
Jus到權利,基本要素,權利本質觀,
Jus到權利
（一）“jus”內涵的人文觀 “著作權”一詞，系構築在“權利”一詞的基礎上，是“權利之樹”上的一個枝幹。近現代中國法律語言中的“權利”是西方法律語言“西學東漸”的結果。這一結論的產生並非是針對中文“權利”一詞的詞形而言，而是基於從法律術語的角度對“權利”一詞的實質含義的理解。在理解“權利”一詞的法律涵義時，我們必須注意一個重要的背景，即在歐陸國家的法與權利的理論中，“法”與“權利”不是各自獨立的，相反，“法”與“權利”被以同一個辭彙表達。這一現象在法語、德語、義大利語、西班牙語、葡萄牙語、俄語、波蘭語和其他斯拉夫語等語言中均存在。追其詞源，均可以溯至拉丁文的“jus”。這一現象不僅僅是一種語言現象，更是歐陸法律文化在語言上的一種映射。公元前4世紀，羅馬人創造性地以“jus”一詞來表達對“權利”的認識，賦予其豐富的理性內涵。拉丁文“jus”一詞， 來源於“justitia”（正義）。“法”與“權利”用同一個詞表達，其魅力在於它的理論內涵。從法學理性上分析，它意味著法律的目的是為了確定和保護權利。在歐洲大陸國家的法學作品中，將這種同一個詞既表達為“法”，又表達為“權利”的現象，在理論上將其稱之為“客觀上是法，主觀上是權利”的現象。當 “jus”被理解為“法”時，它體現著“法是善良和公正的藝術”，它“給每個人以應有權利的穩定而永恆的意志”。同時它告訴人們：“法的準則是：誠實生活，不害他人，各得其所”。當“jus”被理解為“權利”時，法律不僅確認人們享有一系列的權利，如所有權、債權等，而且針對客觀存在的但是可能未被人們意識到的權利，同時也強調“哪裡有權利，哪裡就要給予救濟”（拉丁文：vbijusibiremedium）。
（二）從漠視人到關注人的漸進：中文“權利”涵義的歷史解讀
在中國，“jus”一詞被翻譯為漢語的意思系指“法”、“權利”和“法院”。據通行的說法是，據史料記載，中文“權利”一詞被認為首現於19世紀下半葉，而且並非直接來自於拉丁文的“jus”，其來自於對英文“righrt”的翻譯。它是19世紀末美國傳教士丁韙良（W.A.P.Marin）及其參與翻譯<萬國公法> （1864年刊版問世）的中國譯學先人們對中國法學的一個貢獻。
在中國，“權利”一詞現代涵義的產生的有一個演進過程。在中國古代社會，如同其他民族一樣，我們無法否認古人也有著因生存本能而產生以占有為核心的最早的權利觀念，只是我們的古人沒有像古羅馬人那樣以法律語言將“此物是我的”的觀念固定於法律制度中，加上以“禮”為“法”的觀念逐漸成為人們判斷行為的標準，導致“權”與“利”被不同的行為規則所釋解“權”被表達為“權勢”之意，“利”則表達的是“貨財”之意。無論是在大眾語言或是在官府語言中，“權”往往用來特指“官方權威和權力”，這種現象在古代立法中已經凸現無異，如晉、北魏的刑法志中的“權制”、“權道”中的“權”即突出了官府權力之意。與權利要素在對權利理論進行討論的過程中，即凡說到權利及其理論，雖然盡力希望在中國的傳統思想中尋覓到權利的理論，但是，卻發現自己不得不 “空手而歸”。因為在中國數千年的歷史思想中，真正以人為核心的權利觀念是沒有的，所以也就導致人們的權利不可能成為法律制度所應當加以規範化確認的對象。因而權利也就沒有了被體系化進行規範的可能。中國從法律制度上對權利進行規範的思想產生於19世紀末20世紀初，而有關權利的理論則是西方思想的“舶來”。進一步說，中國從19世紀末20世紀初所產生的權利理論，是在拋棄中國傳統思想且完全引進和接受西學權利理論的基礎上出現的。從中國傳統的以“淡若虛無”的態度對待權利，到近現代“認真”對待權利的觀念的大轉變，十分清晰地反射出中國傳統的忽視權利的思想與中國近現代由弱漸強的關注權利的思想之間，存在著一個十分明顯的甚至是一百八十度的大扭轉層。即使是在同一時代，在不同學者的作品中也強烈地表現出這一巨大的斷裂性的扭轉。
基本要素
從法學角度考察權利的基本要素，應當主要包括：利益要素、意志要素和自由要素： 1 利益要素。
利益是權利的實有核心，是權利制度設計需要鎖定的目標，是人們主張和行使權利的根本動機。利益包括財產利益和人格利益。財產利益主要以有體物為其載體而體現，但是，近現代社會的法律制度設計中已經不再拒絕對尚未被物質載體固定的利益加以保護，如口述作品所體現的財產利益。人格利益不是直接通過物質載體加以體現，而是人們通過從道德、倫理和哲學等角度對人的人格認識所產生的一種觀念利益。
2 意志要素。
權利的意志屬性十分明顯，因為人們對權利的認識、判斷和行使是其主觀意志所使然。尤其權利的行使與權利的放棄這樣效果截然相反的不同性質的行為，並非完全是權利人隨意和盲目的舉動，相反，它完全是權利人的意志體現，受到權利人有目的的意志的支配。人們的利益正是通過權利人有意志支配的行為方得到主張、實現和維護。人的意志由兩方面構成：一方面是表露於外的最容易被他人直接感知的權利人的個體意志，另一方面是對權利人有著客觀巨大影響的但隱藏於個體意志後面不易被他人直接感知的意志———即體現著一定社會中占主導地位的價值判斷的社會整體意志。
3 自由要素。
這裡所說的自由是權利人實現其利益的行為自由。它表現為在一定社會中人們依照自己的意願實施行為的範圍。行為自由包括自由的作為和不作為。馬克思正是從這個角度得出了一個值得我們注意的結論：法應當是對權利的確認，因為只有確認權利的法才是“人民自由的聖經”。不排除法律對人們權利加以規範的效果表現為兩方面：一方面是對人們行使權利、實現利益的行為自由的資格、能力和可能性的認可，另一方面也是對這種行為自由的狀態和限度的界定。但是，我們更應當看到的是，唯有自由方可實現人們主張權利的目的。
權利本質觀
權利觀是指將權利的不同要素中的某個要素作為核心要素，並從該要素引申出去對權利進行全面考察分析的一種方法論。討論權利觀就需要涉及一些哲學問題，但是，我們在這裡僅是把哲學作為一種分析問題的工具，因為在現代學術討論中，哲學的概念不再構成一種特殊語言，尤其是不再構成一種同化一切的系統，而是提供對科學知識作重構式利用的手段。
在現代各國尤其是歐美國家的法學理論中，無論是公法還是私法，權利均被認為是法學最核心的內容之一。對於權利觀，18世紀啟蒙思想家們和法學家們進行過深入的討論和闡釋。其後的19世紀將這一討論引入深層次的理論探討中。而20世紀的權利學說雖然多有“分枝性貢獻”，但是，基本上沒有超出18、19世紀學者們提出的觀念之外。
在19世紀，學者們對權利的認識因出發點和觀察視角的不同而各有差異。不同的學術觀點均承認權利與主體意志具有密切的關聯性。但是，到底權利的本質是意志還是其他，不同學術見解分歧明顯。
1 自由說。
作為在19世紀影響非凡的德國古典哲學的大家，黑格爾以他的卓越思想為人類哲學思想寶庫增加了耀眼的光彩。同時他對法學的關注使得法學也承受了他的思想雨露。在黑格爾對權利的闡述中，有許多給我們以巨大啟發的思想，也有不少遭到後人批判的觀點，但是，在黑格爾的權利觀念中，有一點應當肯定，即在其權利理論的討論中，自由的觀念貫穿其始終。儘管他將個人主義的自由觀念發揮至極致，但是這對於我們重視權利理論、重新審視權利與人、社會的關係十分重要。在黑格爾的權利理論中，“自由”這個權利的要素被放置在最為突出的地位上。在黑格爾的作品中，我們可以讀到這樣的一段經典之語：“法（權利）的基礎是精神的東西，它的確定地位和出發點是意志。意志是自由的，所以自由就構成了法（權利）的實體和規定性”。權利的要素中有意志和自由，意志與自由之間表現為表里的關係，意志必須靠自由給予支撐，而自由通過意志而實現。
2 意志說。
在19世紀有關權利觀的理論討論中，也有學者強調權利的主體是重要的，但是最為核心的是權利主體的意志。這一權利觀的主倡者是德國法學巨匠薩維尼 （Friedrich Carlvon Savigny）。他認為：權利是“那種為單個人所具有的、其意志占支配地位的權能（macht）”。這種觀點突出強調了人的意志“占支配地位” 的重要性。應當說，在許多學者對權利的闡述中，強調權利主體意志的觀點不在少數，但是有些學者或是將意志作為強調自由的外在表體，如黑格爾。也有更多的學者將意志僅作為權利的一般考察對象進行分析。而薩維尼則是從權利的內在價值上對主體的意志作出判斷：權利之所以被認為是合法的，因為它從人的不可侵犯性出發確保個人意志可以有“一個獨立支配的領域”。如果主體的意志未占據著核心的、支配性的地位，則權利也就喪失了其價值。
3 利益說。
簡單地講，權利觀念中的利益說所主張的權利就是利益。這一權利觀通常認為是功利主義的核心。所謂“功利主義”通常在中文的表達中是指僅以金錢利益為衡量一切事物的惟一標準的一種處世哲學觀。它的原文是“utilitarianism”，但是，這種翻譯的準確性值得質疑，因為 “utilitaria”的直接意思是以選擇那種能夠產生最好結果的方案為正確的選擇。19世紀末期，以耶林為代表的一些學者們在他們的權利理論中提出了不同於以往權利理論的獨到見解。他們認為，意志對權利而言固然是重要的，但是，權利的主旨是利益而不是主體的意志。該理論被冠之以“功利主義”的品牌。但是，“功利主義”並非是耶林首倡。早在1789年，英國學者邊沁[46]就以他的一部不同凡響、備受爭議的<道德與立法原理導論> （ANINTRODUCTION TO THE PRINCIPLES OF MORALS ANDLEGISLATION）對“功利主義”作出了全面的、系統的和詳盡的闡述。邊沁所認為的功利，“是指任何客體的這么一種性質：它傾向於給利益有關者帶來實惠、好處、利益或幸福（所有這些在此的含義相同），或者傾向於防止利益有關者遭受損害、痛苦、禍患或不幸（這些也含義相同）。”[47]邊沁相信，人人都追求快樂避免痛苦，人類的一切言行思想都受制於趨樂避苦的自然欲望，凡能增加快樂減少痛苦的便是好的，就是善；反之，便是惡。
4 合理期望說。
龐德將權利定位於就是一種“合理的期望”。根據他的解釋，所謂合理的期望系指“一個人可以有以經驗、以文明社會的假設或以共同體的道德感為基礎的各種合理期望”，具體而言，包括如下理解：
第一，在文明社會中，人們被認為是一個理性的、不會故意侵害他人生命或其他利益的人。在這種情形下，我可以期望我生命的存在沒有不正常的人為的危險威脅。
第二，在文明社會中，凡是採取某種行動的人被認為會理性地以應有的注意避免使他人有遭到不合理損害的危險。因此，我之所以能夠放心地發表我的作品，是因為我可以合理地期望他人不會未經我的許可而使用我的作品。
第三，在文明社會中，共同集體的道德感和經濟秩序的需要，使得人們能夠理性地信守自己的諾言。人們合理期望中的一個或若干或全部的合理期望可能會獲得法律的確認與保護。這樣，應然的或道德的權利，就成為了一個法律權利。
根據龐德的看法，權利被用於下列六種情形：
第一，權利指的是利益。權利可以被解釋為特定的主體認為或感到基於倫理的理由應當加以承認或保障的東西，也可解釋為被承認的被劃定界限的和被保障的利益。
第二，權利是指被用來指法律上得到承認和被劃定界限的利益，加以用來保障它的法律工具。這也可稱為廣義的法律權利。
第三，權利被用來指一種通過政治組織社會的強力（保障各種被承認的利益的工具的一部分），來強制另一個人或所有其他人去從事某一行為或不從事某一行為的能力。例如，我有占有我的手錶的權利，並有在別人從我這裡取走它時，恢復我對它的占有的權利。
第四，權利被用來指一種設立、改變或剝奪各種狹義法律權利從而設立或改變各種義務的能力。例如，受當人出售典當人的財產的權力；代理人移轉本人財產、訂立契約約束本人或使他對一種侵權行為負責的權力。
第五，權利被用來指某些可以說是法律上不過問的情況，也就是某些對自然能力在法律上不加限制的情況。例如，從事合法職業的權利。
第六，權利還被用在純倫理意義上來指什麼是正義的。
