義務衝突

義務衝突是行為人同時負有幾種義務而不能兼顧時，如果因為履行較髙或同等義務，而被迫不履行其他義務的行為，應阻卻違法性。大陸法系國家刑法瑄論中的一種超法規阻卻違法事由。義務衝突有以下三種情況：（1)作為義務與作為義夯的衝突。即兩個或兩個以上的作為義務同時出現，行為人如履行其中一個義務，必須違背其他義務的情況。在這種情況下，行為人應當選擇重要的義務或同等重要的義務履行，才阻卻違法性。如果行為履行次要的義務，而放棄重要的義務，不阻卻違法性。(2) 作為義務與不為義務的衝突。即行為人如果履行其作為義務而從事救助行為，同時必將危及或者損害第三人的合法利益，就形成了作為義務與不作為義務的衝突。這種情況下，應按照緊急避險對待。(3) 作為義務與自身利益的衝突。即行為人履行其作為義務，則會侵害自身的合法利益。在這種情況下，如果行為人不履行其作為義務，所導致的不能保護的利益顯然小於自身利益的，應阻卻違法性;反之，則不阻卻違法性。

基本介紹

• 中文名：義務衝突
• 概念辨析：兩類觀點
• 一般標準：法定刑標準
• 例外原則：生命價值第一

基本信息

譬如父親見兩名幼子同時溺水，在情況危急之下，其僅能救出其中之一，該父親對於其二子負有同時救助之義務，但其履行其中之一時，勢必無法同時履行另一義務，即為適例。義務衝突是德、日刑法學研究的一個重要理論問題，但我國刑法學界對此涉足甚少，直到最近，才有學者對其有所提及。但從我國的現實生活來看，義務衝突現象是大量存在的，而且其與緊急避險、依照法律的行為等其他排除犯罪性行為聯繫密切，極易混淆，實有進一步研究之必要。筆者不惴淺陋，試圖就此問題進行初步探討，藉以拋磚引玉。

概念及其性質

概念辨析

何謂義務衝突，學界的認識並不一致，歸納起來，可分為如下兩類比較有代表性的觀點。

第一類觀點認為，義務衝突“是指存在兩個以上不相容的法律義務，為了履行其中的某種義務，而不得已不履行其他義務的情況”。類似的表述還有，義務衝突是指“當法律上規定了數個應當履行的義務同時並存，義務和義務發生衝突，不可能同時履行時，行為人只能選擇其中之一的義務優先履行，而對不能同時履行的義務事件，發生危害結果的，不負刑事責任” 。“義務衝突是指同時存在數個不相容的法律義務，履行其中一方的義務，就必定不能履行他方的義務，從而使他方利益受損的情形”。

第二類觀點認為，“所謂義務衝突，乃同時有數個不相容之義務存在，如履行其中的一個義務時，勢必無法履行其他義務之謂” 。類似的表述還有，“義務衝突行為，是指行為人同時負有兩個以上之義務，但根據當時的情形各個義務間存在著衝突，行為人為了履行較高義務而被迫放棄較低義務的情形” 。

兩類觀點的分歧主要聚焦在對義務衝突之“義務”範圍的限定之上，即該義務是否僅限於法律義務。持第二類觀點的的人認為義務衝突之“義務”除法律義務之外，還包括道德等其他義務。筆者認為這類觀點值得商榷，法的明確性原則應是法律、尤其是刑法的基本要求，在事關國家刑罰權發動的情形下，應把相衝突之義務嚴格限定在法律義務的範圍內（具體理由，詳見本文第三部分）。故從概念的準確性、完整性出發，筆者認為，所謂義務衝突，是指同時存在兩個以上、非由行為人所引起的、互不相容的法律義務，行為人履行較高義務而放棄較低義務的情形。

法律性質

義務衝突作為一種超法規的違法性阻卻事由或責任阻卻事由，能夠阻卻行為人的行為構成犯罪，在德、日刑法理論中已獲得普遍認同和支持。在我國，也有部分學者肯定義務衝突是一種排除犯罪性事由。 但是，在“排除犯罪性事由”的結論上雖然相同，論證其合法化根據時卻存在不同之洞見。主要觀點如下：（1）有認為義務衝突為特別之緊急避險者，因此其解決之標準，乃求之於緊急避險之法理；（2）有認為義務衝突乃依法令之行為者，基於行使權利和履行義務乃適法之原理，應依正當行為之理論解決；（3）亦有認為義務衝突具有緊急避險和法令行為之共同特徵，究以何者為當，應檢討其構造而為決定者。

雖然義務衝突在某些方面與緊急避險有相似之處，如二者一般都發生在緊急情況下，對造成的損害都是迫不得已等，但二者的差異也是顯而易見的：第一，緊急避險中，行為人可不將危險轉嫁給第三人，以犧牲自己而解決利益之衝突，並未為法所禁止；而義務衝突，因數個義務必須同時履行，行為人必須選擇其一履行。第二，緊急避險是以積極作為的方式對法律所保護的利益造成損害，而義務衝突行為則是以不作為方式給法律所保護的社會利益造成損害。第三，緊急避險乃兩個法益的衝突，其不以義務之懈怠履行為必要，而義務衝突則為兩個義務之衝突。第四，對緊急避險而言，只有避險行為所造成的損害小於所保全的利益，才能排除行為的犯罪性，而在義務衝突的場合，只要未履行義務所犧牲的權益不大於被履行義務所保護的權益，即可排除行為人行為的犯罪性。可見，將義務衝突理解為緊急避險，並不合適。

依照法律的行為，究其本質，也是一種履行義務之行為，這也是學者們將義務衝突理解為依照法律的行為的原因。細究之下，二者還是存在著明顯的差異。首先，義務衝突並非單純的履行義務問題，其履行一方之義務，勢必無法履行他方之義務，具有緊急狀況的情形存在，而依照法律的行為則無此情況。其次，依照法律的行為，其“法律”僅限於成文法 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，中國法制出版社1999年出版，第250頁。，而義務衝突之義務，雖限於法律義務，但這裡的法律義務，“並不以成文法規上的義務為限，依全體法秩序之旨趣所導出之義務，亦包含在內” 。蔡墩銘主編：《刑法爭議問題研究》，台灣五南圖書出版公司1995年出版，第166頁最後，依照法律的行為常常具有履行義務和行使權利的雙重性質，而義務衝突行為則不具有這一特徵。因此，把義務衝突理解為依照法律的行為，也有不合理之處。

筆者認為，由於立法者自身的局限性，以及現實生活的複雜多變，刑法不可能將所有的排除犯罪性事由都作巨細無遺的規定，在刑法規定之外必然存在事實上被公認的排除犯罪性事由，義務衝突應納入此類。我國刑法只規定了正當防衛和緊急避險兩種正當化事由，在刑法理論上也未論及超法規的正當化事由這一概念，但是，還是承認刑法規定的其他正當化事由的客觀存在。 陳興良著：《正當化事由研究》，載《法商研究》2000年第三期。 該衝突行為之所以能夠排除犯罪性，是因為其義務的懈怠履行雖然違反了某一刑法規範，但該行為同時保護了相對於被侵害的客體價值更高的客體，換言之，由於對立規範的介入，其衝突行為的犯罪性已被取消或抵消。所以，將義務衝突理解為一種獨立的、超法規的排除犯罪性事由較為合適。

成立要件

“由於法秩序的統一性和正當化事由本身在刑法領域內外的發展和變化，決定了正當化事由不可能在規範上作出終結性的規定”， 李海東著：《刑法原理入門——犯罪論基礎》，法律出版社1998年出版，第77頁。 這使得超法規的正當化事由的存在成為一種必然。但是，筆者認為，較之於法定的正當化事由，超法規的正當化事由的認定應當持一種更加審慎的態度。那么，義務衝突行為應具備哪些條件始得排除其犯罪性呢？在這方面，學者們雖有所涉及， 蔡墩銘主編：《刑法爭議問題研究》，台灣五南圖書出版公司1995年出版，第161—164頁；另參王政勛著：《正當行為論》，北京法律出版社2000年出版，第551—553頁。 但實有補充之必要，現就義務衝突之成立要件主張如下。

必須同時存在數個互不相容的法律義務

首先，行為人必須同時負有幾個義務。這是由於法律的錯綜複雜規定，而使得諸義務在具體事實中發生“競合”。這裡的“幾個”為兩個或兩個以上。其次，此數個義務必須互不相容，即該義務必須同時履行，而無先後履行之可能。如果諸義務雖然同時發生，但其履行存在一定的緩衝時間，則該義務得以相容，不成立義務衝突。最後，相互衝突的義務必須均為法律義務。該義務只能是基於特定的法律事實而產生的法律關係中，行為人必須承擔的義務，而且，不論該義務是規定於何種法律部門之中，其必須與一定的刑法後果相聯繫，即只有當某種法律規範的制裁部分有刑事制裁的內容時，其相應的法律義務始得成為義務衝突之“義務”。

義務衝突本質條件

履行一方義務的同時，必然侵犯另一方義行為人履行一方義務，除了懈怠另一方義務之履行外，別無他法，始得成立義務衝突，此為義務衝突之本質條件。如果各義務之間不存在衝突，行為人有充分的時間和能力去履行各種義務，則不能視為義務衝突，如行為人放棄履行義務的，必須承擔刑事責任。例如，醫生甲於某夜在急診室值班，先後接受了十幾個病危病人，其盡最大努力也不可能挽救所有病人的生命，只好先搶救其中病情最為嚴重的病人，如果後來導致有的病人未獲治療而死亡，對該醫生也不能追究其刑事責任。

義務衝突狀況不是由行為人所引起

如果行為人故意或過失地引起義務衝突，因而放棄其中義務之履行的，則不能以義務衝突對待。只有在義務衝突狀況非由行為人所引起時，才產生運用義務衝突理論去解決行為人之行為是否構成犯罪的問題，否則，便會為行為人規避法律提供可趁之機。例如，行為人見二幼子爭吵不休，屢勸不聽，大怒而仍之於河中，後來心生悔恨，但僅能救出其中之一的情形。又如，行為人在客廳看電視，一時入迷，以至忘了關掉廚房燒開水的瓦斯，不慎引起火災，其年邁雙親頓時陷身火海，行為人盡全力也只能救出其中之一的情形。前例應以故意殺人罪處之，而後例可定之以過失致人死亡罪，二者皆不適用義務衝突原則。

履行較高義務，放棄較低義務

衡量義務的輕重，選擇一較為重要的義務優先予以履行，這是義務衝突成立的另一要件。如果僅充足前三要件，但被履行的義務在程度上輕於未履行之義務，則該行為不得排除其犯罪性，不成立義務衝突。對義務輕重的確認，是義務衝突中最為棘手的問題。如果義務的性質相同，其比較並不困難，在此情形下，只要所放棄之義務不大於所履行之義務即可成立義務衝突行為。但是如果兩種義務的性質不同，判斷義務的輕重則較為複雜。例如，律師不得損害當事人利益的義務和公民有提供毒品犯罪證據的義務在律師身上發生競合時，到底哪一方義務的價值更高，學界則看法不一，甚至沒有個比較完整可行的判斷標準。本問題擬置於最後一部分予以討論。

務之懈怠履行

以上四個條件為學者們所共同主張，但筆者認為，僅具備上述四個條件仍不足以成立義務衝突，其成立尚需具備第五條件——義務之懈怠履行形式上符合某一犯罪的構成要件。即如果沒有前者義務之履行則該義務懈怠行為必然構成犯罪，只有這樣，始產生該行為是否可罰及其根據的問題。如果“獨立”的懈怠行為無成立犯罪之可能則無運用義務衝突原則予以解決的必要，因其行為之兩面——一為依法履行義務的行為，一為非罪行為，與刑法都毫不相干。法律之所以對該符合犯罪構成要件的懈怠行為不予追究刑事責任，在於“法律不強人所難”，在無法同時履行互不相容之衝突義務時，允許行為人放棄其中較低義務之履行，這也符合“利益的優越原則”的精神。

範圍及形式

衝突“義務”的範圍

從上文關於義務衝突概念闡述之爭議可以看出，義務衝突之義務存在著是否僅限於法律義務的不同主張。那么，刑法意義上的義務衝突之“義務”除了法律義務之外，是否還包括道德義務、宗教義務以及其他相關的非法律義務？筆者認為，由於義務衝突的成立以一方應當履行義務而不履行為前提，故應該聯繫不作為犯罪之義務來源來理解。在不作為犯罪之義務來源上，有學者認為，“在特定情況下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務”也為作為義務的一種。 馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年出版，第173頁。相應地，有人認為，“可以將法律義務之間的衝突作為普遍適用的原則，而把道德義務和法律義務作為特殊情況下的例外” 。李蘭英著：《義務衝突下的正確選擇》，載《法學評論》2002年第二期。

正如前述，“未被履行的義務”必須是刑法強制履行的法律義務，否則就無從產生行為人的刑事責任存在與否的問題，義務衝突理論也就沒有存在的價值，所以問題主要聚焦在“被履行的義務”的範圍之上。關於被履行的義務是否僅限於法律義務，中外刑法學界存在著不同的主張。第一種觀點認為，“義務只限於法律義務，但不一定是制定法上的義務，也可以是從整個法律秩序的精神引申出來的義務。”[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，上海翻譯出版公司1991年出版，第215頁。 第二種觀點認為，被履行的義務除了法律義務之外，還包括道德義務和宗教義務。 馮軍著：《刑事責任論》，法律出版社1996年出版，第72—75頁。 第三種觀點認為，被履行的義務不能僅僅是道德義務，但也不以法律義務為限，與法律有聯繫的義務即可。 [日]森下忠著：《義務衝突的法律構造》，轉引自馮軍著：《刑事責任論》，法律出版社1996年出版，第74—75頁。 第四種觀點認為，義務衝突情形下被履行的義務應包括兩種：一為法律義務，一為高尚的道德義務。 趙秉志主編：《中國刑法案例與學理研究總則篇·上》法律出版社2000年出版，第112頁。 依筆者管見，上述幾種觀點分歧的核心在於義務衝突中“被履行的義務”是否有道德義務存在的可能性，換言之，在義務衝突中道德義務能否排斥刑法義務（即未履行的義務）而獲得優先的地位。這個問題與刑法的任務密切相關，刑法的任務是保護法益，抑或維持社會倫理？如果保護法益是刑法的任務，則不存在道德義務排斥刑法義務的可能性；如果刑法的任務是維持社會倫理，則必須承認有些道德義務在一定條件下有優於刑法義務的地位。在此問題上，筆者傾向於客觀立場，認為犯罪是嚴重侵害法益的行為，而不僅僅是違反了社會倫理，只有對侵害法益的行為才能動用國家刑罰權，倫理秩序的維持應靠刑法以外的其他社會機制。正如平野龍一所言，“刑罰是一種重大的痛苦，並非維持社會倫理的適當手段，而且在現代社會中，何種倫理正確是相對的，將維持社會倫理作為刑法的任務，不僅是對刑法的過分要求，而且容易在刑法的名義下強制他人服從自己的價值觀。” 張明楷著：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年出版，第94頁。 行為人必須以在一定的法律關係中承擔某種義務為必要，只有法律關係中的權利、義務才受到國家強制力的保護和約束，否則最多只能受到道德、倫理的譴責和制裁。即使是所謂的“高尚的道德義務”，顯然也不是指在一定的法律關係中形成的義務，而是按照長期形成的社會習慣，或者作為良好的社會風尚所要求人們應為的行為義務，在法律尚未對其予以認可時，不具有法律效力。何況，“高尚”的標準也在不斷地發展變化，其內涵外延俱不確定，同一般的道德義務極難分清界限，如果視其為重要於刑法義務而得以優先履行，極易混淆罪與非罪的界限，不利於義務衝突理論的套用。上述以法律義務之間的衝突為原則，以道德義務和法律義務為例外的觀點不僅有主觀主義之嫌，而且在司法實踐中難以操作。

義務衝突的表現形式

犯罪的本質，已不限於積極侵害法益或權利的行為，而擴及於對於社會所應負義務的違反。刑法對積極侵害法益或權利的行為設立禁止規範，對於消極不實施法所期待的行為，設立命令規範，以維持並防衛社會秩序，此乃作為義務和不作為義務的產生根據。義務衝突之“義務”，或者是作為義務，或者是不作為義務，然則這兩類義務之間的具體衝突情形如何呢？換言之，作為義務之間，不作為義務之間，作為義務和不作為義務之間的衝突是否皆為可能？這在理論上已達成了比較一致的看法。首先，作為義務之間可能成立義務衝突，這是義務衝突之常態，在此恕不贅述。其次，作為義務與不作為義務之間也存在成立義務衝突之可能。現實中，行為人完全可能肩負做此事而不做彼事的義務。例如，執業律師根據律師法的規定，不能實施對委託人不利的行為，不能泄露因執業而獲悉的當事人秘密；另一方面，依《中華人民共和國刑法》第三百一十一條規定的“拒絕提供間諜犯罪證據罪”，其作為社會的一員，又負有揭發犯罪分子間諜行為的義務，此即為適例。最後，不作為義務之間不可能發生義務衝突，即一個不作為義務的履行不會妨害另一個不作為義務的履行。

輕重之衡量

義務衝突的情形，由於存在著互不相容的義務，如履行其中一方義務，則必然侵害到另一方，二者可謂處於勢不兩立的地位，故該行為欲排除犯罪性，必須求其合法性根據。早在19世紀末，賓丁（Binding）就提出了解決義務衝突合法化根據的兩項原則：（1）為履行較高之義務，應犧牲較低義務之履行；（2）二義務同價值時，履行其一。該二原則今天仍不失為解決義務衝突之最佳辦法，詳述如下。首先，履行價值較高之義務，而犧牲價值較低之義務時，得排除其犯罪性。這是因為，如果符合犯罪構成要件的法益侵害行為是為了救濟價值更高的法益，則這種法益侵害行為就是正當的，簡單地說，在不可避免的情形下，犧牲價值低的法益救濟價值高的法益，就是正當的。其次，為履行價值較低的義務，而犧牲了價值較高的義務，不能排除其犯罪性，但由於衝突義務的不相容性，可視為量刑情節予以考慮。最後，同等價值的義務相衝突時，履行一方義務而犧牲他方之義務時，也排除其犯罪性。“法律不強人所難”，當同時存在數個不相容的等價義務時，法律不可能要求行為人同時履行所有義務。另外，衝突義務在價值上無法衡量時，法律可擬定雙方價值相等，行為人可任意選擇履行其中之一。

問題是，義務之價值大小如何確定？這是解決義務衝突時最為棘手的問題。一般來說，義務是維持或實現一定利益的手段，故其價值大小可取決於所維持或實現之利益的大小。義務衝突中的“義務”乃法律義務，其所維持或實現的利益即為法益，相對於義務而言，法益是一項比較客觀的、較易衡量的標準。但是，權衡法益的大小，應當採用什麼標準或原則呢？筆者主張如下。

一般原則——法定刑標準

法定刑的輕重應為衡量法益大小的一般標準。立法者在確定不同犯罪的法定刑輕重時，主要是看犯罪所侵害的法益的性質，或者說主要考慮的是法益受社會的重視程度，法定刑重就表明其侵害的權益重要，相應的義務價值就高。所以，刑法對於各罪所規定的法定刑，可大略的顯示出其所欲保護的法益的大小。但是，這一標準不能適用於任何情形，某些情況下，不履行法律義務所構成的法定刑雖然低一些，也有可能是價值更高的義務，所以，該標準只能作為一般原則來適用，需要其他特殊標準相補充。

例外原則——生命價值第一

一般而言，法益的大小可取決於法定刑的高低。但是，在人的價值日益得到尊重的今天，生命無價應得到最徹底的遵循，換言之，在涉及生命利益的義務與涉及財產利益的義務相衝突時，生命權益應得到優先保護。這是因為，“由於生命的價值具有不可比擬性，任何一種純質或量的差異均被排除”。[德]漢斯·海因里斯·耶賽克、托馬斯·魏根特著：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年出版，第600頁。或者說，“在義務涉及到人的生命時，必須承認所有的生命都具有不可比較的人格價值，不能對人的生命價值適用義務衡量的原則”。 馮軍著：《刑事責任論》，法律出版社1996年出版，第79頁。

補充原則——整體利益高於個人利益

在整體利益和個人利益發生衝突的場合，如果權益性質相同，且法定刑又大致相當，則應如何選擇？“一般來說，當個人利益之間發生衝突時，價值比較高的一方的利益更優越，更應當受到重視；個人利益和社會利益發生衝突時，社會整體利益價值更高；社會整體利益發生衝突時，應當認為價值高的利益更優越，要放在重點保護的位置”。 劉明祥著：《緊急避險研究》，中國政法大學出版社1998年出版，第158頁。 之所以如此，是因為人類社會的有序是社會成員的共同需要，而保證社會共同需要的先行滿足是國家在社會資源有限的情形下的必要選擇。

其他因素

當然，還應當考慮其他因素，如行為人所追求的最終目標；行為人是否基於特定的地位或資格而負有特定義務；根據得到承認的公眾價值觀念，該義務是否能構成更高價值的義務；被保護的法益的功能意義；衝突行為的適當性程度；將會發生的侵害的不可替代性等等。

刑事義務衝突作為超法規的排除犯罪性事由，在其構成條件及判斷方法上應該有著嚴格的限制。本文把衝突之“義務”明確界定在法律義務之內，同時對義務衝突的成立條件重新進行了審視，最後判斷方法的提出可能極不成熟，但是，如果能因此而引起學界同仁對該問題的深入思考，足以欣慰。