基本介紹
內涵,性質,區別,功能,問題,處理,意義,
內涵
此種未經消費者訂購而郵寄或投寄商品，被中國台灣地區的民法學界稱為現物要約，即德國民法中的未預定物給付（LierferungderUnbestelleSache）。現物要約雖然以“現物”為名，但事實上經營者除了寄送各種可能的實物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務等而非以物權法中的有體物為現，因其他各種特別給付和實物在法律調整上並無實質不同，因此本文採用台灣地區學者現物要約的稱謂而統指上述兩種情況，並不加以特別區分。
一般而言，當事人之間要成立契約，必須經過要約人的要約和相對人的承諾，達成意思表示一致時，契約才能成立並進而發生契約履行和標的物交付的問題。但在現物要約中，經營者直接以所寄送的實物為要約，一經消費者承諾契約即告成立，並且消費者原則上可即時取得該實物的所有權，不需要另外的交付行為。現物要約最大的特點就在於“未訂”，經營者事先並未得到消費者的指示，而自行向消費者寄送實物。與“未訂”相對應的概念是訂購，這裡的訂購應當只是一種事實上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。
性質
未經訂購而郵寄或投遞商品，稱為現物要約。通常投寄人都會單方為相對人設定一個期間，逾期不作拒絕表示或不予退還即被視為雙方間達成契約而購買投寄之商品。
（一）要約亦或是要約邀請
現物要約究竟是一種要約或僅是一種要約邀請呢？學者對此有不同見解。有學者認為是一種要約邀請，所謂要約邀請學說上又稱要約引誘，即是希望他人向自己發出要約的意思表示，其並非欲與對方訂定契約，而是旨在引誘對方向自己發出要約，是實際中當事人雙方訂定契約的一種前奏和預備行為，其本身並不具有法律效果。對現物要約的定性會直接影響到契約的效力及當事人雙方的法律關係，關於要約與要約邀請從意思表示的內容與主觀目的上可作如下區別：
1、要約通常為特定人對特定的相對人所為的意思表示，而要約邀請的相對人則可為特定人亦可為不特定人。在現實經濟生活中，為了增加自己潛在的締約對象與締約機會，要約邀請的相對人大多為複數。正是要約邀請本身不具有法律的效力，其意思表示人不受自己意思的法律拘束，因而可以向不特定多數人為之。而要約則不同，為保護受約人的合法權益，維護交易安全，要約具有法律效力，一經生效，要約人便受其拘束，不得撤回、隨意撤消或是對要約加以限制、變更和擴張。因而，要約的相對人通常是特定的。當然，在不妨礙要約的拘束力及受約人的信賴保護的情況下，要約的相對人亦可為多數不特定人，如路旁設定的自動售貨機以及台灣地區“民法”規定的懸賞廣告，便是其例。
3、目的不同，要約的目的即為訂定契約，一經對方承諾契約即告成立，而後者則僅是意在引發對方向自己發出要約。基於以上分析，不難看出現物要約應為要約而非要約邀請，就前揭例題看，商品投寄的對象為特定之人某乙，契約的必要要素即標的物的質量、價款、數量因商品的寄送均較之一般要約更為具體明確，且附說明：於一定期限內若不退還則視為購買，且不管此種意思表示是否合理，此點表明了與對方訂立契約之目的應屬無疑，因而，與僅是邀請對方向自己發出要約的要約邀請應有顯著區別。
從現物要約的性質來看應屬要約，與要約邀請有著質的區別，但這種類型的要約畢竟與通常所稱的要約有所不同，從其定義看，未經訂購而郵寄或投遞商品，這與中國《契約法》規定的試用契約不同，在試用契約中，契約標的物是由買受人自己確定的而現物要約則是以寄送人單方面確定的，因而，對於寄送人為買受人設定的默示承諾是否合理產生了疑問。如果，消費者恰好需要該商品，根據中國《契約法》第二十二條的規定“承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外”，則於該消費者拆開叢書包裝閱讀之時，契約成立。但若消費者無購買之意或對於價格，數量等契約要素有進一步磋商的意思則是否負有在寄送人規定的期間內退還商品之義務，否則即如所附說明規定的那樣將導致契約成立呢？從此種要約的內容看，是寄送人單方意思表示，消費者處於承諾人的地位，承諾人不負有作出承諾的義務，根據任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務原則，消費者不受該項規定的約束，更談不上契約的成立，有些學者就此認為現物要約並非要約而為要約邀請，然要判斷某種行為的概念歸屬不能僅以行為的結果來決斷，更要衡量行為的內容、目的和性質，況即使從現物要約的結果來看，在相對人願意買受標的物的情況下，亦能因相對人的事實行為使契約成立，因而，該種要約是一種有“瑕疵”的要約而非要約邀請。
區別
現物要約不同於試用買賣，後者是指以買受人認可標的物為條件的買賣。在試用買賣時，一旦買受人認可所試用的標的物，買賣契約即告成效，此時出賣人也無須特別交付。因此，許多消費者在收到經營者寄送的標的物時，往往會誤以為這是試用買賣。但現物要約和試用買賣有著根本區別，試用買賣中所發生的試用是雙方當事人意思表示一致的產物，出賣人交付標的物是依照成立契約所為的法律行為，而認可試用的標的物只是買賣契約生效的條件。在現物要約中經營者提供實物並不是依照成立的契約而履行義務，而是將實物作為一個要約，以促使買賣契約的成立。現物要約還區別於錯誤交付。所謂錯誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指契約一方當事人未按照契約約定交付標的物。此時，錯誤交付的一方因其交付不符合契約約定，而構成違約，應依法承擔違約責任。但對於經營者錯誤交付的標的物，消費者不能作為一個現物要約，此時經營者寄送標的物的目的在於履行已經成立之契約，並非是為促使一個新契約的成立。但值得探究的問題是，如果經營者因地址錯誤等原因，而將寄送給消費者甲的標的物而誤寄送給乙，此時對於錯誤接受該標的物的消費者乙，是否構成現物要約。此時乙並非為經營者的受約人，並且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據充分認識到這一點，因此，經營者甲和消費者乙之間的關係應依照不當得利的有關規定加以調整。經營者有權請求錯誤得到該標的物的消費者返還該物。
功能
在這種處理方法下，經營者實際將以喪失所有權為最終代價，而消費者則將無償得到該實物，使得作為要約的實物成為經營者給予消費者的一種禮物，而構成消費者的一種“不當得利”。可見德國立法者為維護正常的經濟秩序，已大大突破了既有傳統民法理念，經營者將得到一種嚴厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學者加以質疑，認為違背了民法的預防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個民法體系不協調。但正如有學者所分析的，第241a條實際應是德國民法典第817條第2句的發展，該句規定，如果給付人對此種違反行為同樣也應負責任時，不得要求返還。據此，消費者之所以無須承擔不當得利責任，根本原因在於作為給付人的經營者自身就對現物要約行為存在責任。事實上，更多的德國學者對第241a條的體系位置給予了質疑，認為它應當是調整整個特殊銷售形式的，應當和德國民法典中其他特殊位置一起調整，而不是放在債法的第一條。
德國立法者對現物要約的處理，和其他歐洲國家的規定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規範現物要約。該條規定，保留、使用或消費一個未經收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務保管或返還該物。並且可以丟棄該物。但如果他能根據情況，知道該物是錯誤到達他時，應當在合理期限內通知給予人或者返還該物於給予人。可見奧地利民法典明確排除了可推斷意思表示規則適用的可能。但對是否免除消費者的所有法定義務，特別是經營者的不當得利請求權卻沒有完全明確。可以丟棄該物，表明其認可消費者對該物不承擔侵權責任。
瑞士關於現物要約的規定，體現在瑞士債務法第6a條。該條文規定，給予未定物不是一個要約。接受者沒有義務返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規定，不難發現瑞士民法明確規定了現物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現物要約的規定也沒有僅局限於消費者和經營者這一主體範圍，而是包括所有主體之間的現物要約法律關係。同時規定消費者沒有返還義務，也排除了可能存在的經營者的不當得利請求權和其他法定義務。
對現物要約中消費者的保護問題，英美法系的國家也很重視。根據英國1971年未定物和服務法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費者可以拒絕接受該要約，並沒有義務返還該標的物。但消費者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個月內索取該物，否則該物歸消費者所有。消費者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個月後才取得該物。英國法的這個規定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、紐西蘭等等。和德國民法的規定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費者在等待答覆期間，必須盡到應有的保管義務，對因故意或違法行為而造成現物毀損的應承擔賠償責任。這和德國民法徹底免除消費者的義務有著實質區別。
中國台灣地區“消費者保護法”在其第20條也規定，未經消費者要約而對之郵寄或投寄商品，消費者不負保管義務。前項物品之郵寄人，經消費者約定相當期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經通知，但在寄送後1個月未經消費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學者在分析上述規定時，特指出消費者應尊重所有人，因故意或重大過失時，應負侵權行為責任。消費者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規定的適用。其所謂161條，即是指台灣地區“民法典”關於可通過有可承諾之事實而成立承諾的相關規定，即中國台灣地區民法承認現物要約時可發生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。
問題
現物要約時，經營者一般會要求消費者在一定期限內給予答覆，並單方規定，如果其未在規定期限內退還或拒絕就視為消費者同意，此時這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費者對經營者的這種單方面約束並沒有效力，因為任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務是法律的一項基本原則，默認只有在法律有特別規定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默並不會導致契約的成立。在這裡，消費者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護，對其所處於的弱勢地位並不需要現代民法的特別保護。但問題是除了沉默外，消費者在收到此種實物時，大多數會對經營者提供的物品給予一定範圍的使用，此時是否會構成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認真對待。如果消費者對經營者郵寄的物品給予了使用或者消費，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結論。但如果消費者只是試用該實物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時應如何界定和區分消費者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據角度出發，實是存在疑問，因而實務處理中可能人們將不得不面對這樣一個窘境，儘管人們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統民法意思表示理論處理現物要約問題時，最終得到的結果卻是契約成立，從而形成另一種被迫消費，導致損害消費者的權益。
現物要約產生的另外一個問題是，現物要約中的實物是經營者主動提供的，並沒有得到消費者的預先指示，如果消費者並不同意該契約，則消費者對經營者提供的實物應承擔如何的義務，消費者應否尊重經營者的所有權而妥善保管該物，亦或應進一步返還該物。依照傳統民法之規定，經營者或可依照所有權，行使所有物返還請求權，亦或將按照不當得利的規定請求消費者返還該物，而消費者將只能依照無因管理的規定而請求經營者就其保管和返還的費用給予補償。如若消費者毀損了該作為要約的實物，經營者更可直接請求消費者承擔侵權損害責任，在此種情況下，消費者將事實上購買該物。為避免該等不利的情況，消費者的理性選擇或許只能是妥善而謹慎的保管該物，並積極的聯繫經營者以妥善處理自己手中的實物。或許人們可通過界定侵權責任中消費者主觀過錯程度，而減免消費者承擔侵權責任的可能，但不管如何，消費者都將不得不面對一個對自己不利的局面，反而是處於優勢地位的經營者可能會比消費者得到更要全面和徹底的保護。如果第一個問題傳統民法還可以給消費者以一定的保護，那么在實物要約中消費者面臨的第二個問題，卻使得人們不得不反思傳統民法的規定是否合理，是否有利於保護消費者，以實現民法實質公平的價值目標。
分析現物要約中的消費者，不難發現在傳統民法框架下，人們的解決方法都將使消費者在事實上處於不利的地位。事實是，現物要約最大的特點就在於消費者對經營者提供的要約實物事先並無任何的預兆，如果法律不對此給予特別調整和保護，消費者必將被迫接受由其所代來的種種義務，而與消費者承擔的這些大量義務和相應責任而言，經營者將可能對自己不負責的推銷行為不承擔或承擔很少的責任，這無疑與現代民法維護實質公平，要求保護消費者的精神相矛盾。因此人們可能的選擇是，為維護消費者的合法權益，需要藉助國家強力去調整現物要約中經營者和消費者的私法關係，就如同國家規定強制締約制度以保護消費者一樣。
處理
1、商品的保管問題
現物要約本身決定了相對人非自願性的占有標的物，這種占有為無權占有，且因為，相對人明知自己沒有本權而占有，因而為無權占有中的惡意占有，根據占有理論，只有當占有人為善意時才適法享有依推定所有之權利而為占有物的使用及收益，從反面推論可知，惡意占有人並無權對占有物的使用、收益。另外，惡意占有若有可歸責於自己之事由，致占有物滅失或毀損者，對於回復請求人，須負損害賠償之責。依據占有理論，很明顯不利於保護相對人，一方面，根據任何人不得片面課以對方作為或不作為的原則，相對人不負有寄還商品於投寄人的義務，但另一方面，相對人不僅無權對商品使用、收益，且因自己過失致商品毀損，須承擔損害賠償之責，徒增相對人的注意義務，亦不合常人之情理。因而，在未來立法中應明確規定相對人不負保管商品的義務，即除非相對人故意或因重大過失丟棄毀損商品之外，對標的物的毀損、滅失不負損害賠償之責，以作為此種占有情形下的特別規定來予以適用。這亦是德國通說肯定的見解。因而基於對他人所有權尊重的民法基本原則，相對人負有因故意或重大過失之時的侵權責任。
相對人雖不負保管占有物的義務，但若事實上對商品加以了必要的管理與維護，則可因既無法定亦無約定之義務，而於雙方當事人間成立無因管理，所產生的權利與義務適用有關無因管理的規定，相對人有權要求投寄人償付因保管標的物而支付的必要費用，與此相應的相對人亦承擔將管理所得利益歸還於投寄人。
2、標的物的所有權的歸屬
在現物要約中，標的物的所有權歸屬問題尤為重要，如何決定所有權的歸屬涉及到價值判斷與雙方當事人間的利益衡量，亦是最終使雙方間的法律關係得以確定。投寄者單方向相對人寄送商品，相對人不負寄還義務，亦無保管義務，但按民法之基本原則亦不得惡意毀損或故意拋棄，而此時標的物所有權因沒有任何物權變動的法律事實，仍然歸屬於投寄人。因而出現了客觀上課以相對人一定的注意義務，若無一定的期限限制，雙方間不穩定的法律關係將持續下去，對相對人來說顯為不利。故此，各國在對現物要約產生的法律關係加以立法規制時，都設定了一定的期間。大體有兩種方法：第一種，在規定的期間裡，投寄人若未能取回商品，則視為其拋棄標的物所有權。如台灣“消保法”第二十條規定：“未經消費者要約而對之郵寄或投遞商品…………前項物品之寄送人，經消費者定相當期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經通知，但在寄送後愈一個月未經消費者表示承諾，而仍不取回者亦同。”
3、相對人的賠償請求權
相對人除因保管寄送物而成立無因管理，得對投寄人請求支付必要費用外，若因商品有瑕疵而至人身或財產損害以及因此而對商品的必要處理所支出的費用亦得向投寄人請求償還。值得注意的是，相對人的此種請求權與標的物的占有間有牽連關係，故此，在投寄人未予償還的情況下，相對人得對標的物主張留置權。
意義
消費者保護是經濟發展到一定階段而產生的法律課題。中國改革開放以來，社會經濟生活已經得到了極大的發展，而消費者保護問題也日益突出。以《消費者權益保護法》為龍頭，形成了中國的消費者權益保護政策。但中國現行法律卻沒有對消費者契約予以單獨規範，有關消費者契約，應當適用契約法和消費者權益保護法。現物要約作為一種經營者使用的推銷手段，需要人們立法加以特別調整。但現行契約法中有關消費者契約的特殊規則，主要限於對格式條款的規範上，而對具體的締約方式，如現物要約、遠程銷售等特種買賣卻缺乏規範，疏為遺憾。本文認為，在將來的立法中國應借鑑各國和地區立法經驗的基礎上，建立中國的現物要約制度。
就具體內容而言，本文認為應以借鑑德國民法的經驗為佳。分析上述各國和地區關於現物要約的規定，不難發現這樣一條路徑，保護現物要約中的消費者實際體現了立法者對消費者的態度，制度的設計更多表現為一種價值選擇。中國台灣地區依據傳統民法理念固然能處理現物要約中的契約成立問題，但與當今妥善保護消費者的立法價值相比卻有差距，蓋因適用可推斷的意思表示的相關規則來推斷消費者是否具有承諾的意思表示，將極可能使得其承擔過重的證據責任，而給予其過高的義務，而另一方面亦可能促使經營者任意採取現物要約行為，造成社會經濟秩序的無續競爭。或正是基於此種理念，歐盟97/7/EG指令才用強制性法律術語，規定消費者不得因現物要約而承擔任何對價義務，其實質就是根本否定現物要約為一種要約方式。德國立法者接受了這一思想，瑞士債務法亦明確規定了現物要約不是一種要約，而依據奧地利民法的規定，也否定了適用可推斷的意思表示成立的可能。
同時對於消費者對經營者寄送物的義務問題，德國的立法亦有可取之處。德、奧和瑞士民法都免除了消費者的保管和返還義務，而其中又無疑以德國民法典走的最遠，明確排除了經營者的任何權利，包括不當得利，而認可現物要約就是經營者給消費者的一種“禮物”。瑞士民法通過允許消費者拋棄該物，而間接免除了消費者可能承擔的法定義務。事實上儘管奧地利民法典沒有如德國民法，對是否免除接受人的其他法定義務給予明確規定。但按照奧地利民法學界通說，認為此時寄送人無權依照不當得利請求其返還該物。反觀英國和中國台灣地區法律，對經營者寄送的物品雖免除了消費者的保管義務，但因為只有經過一定期間消費者才能取得作為要約實物的所有權，這就必然要求仍在取得所有權之前，消費者須尊重經營者的所有權，從而履行一定的義務，否則將承擔侵權責任。這也值得商榷，因為消費者的這種義務其實質是經營者強加給消費者的。
除上述比較外，還有一個更深層次的問題值得人們去思考。就是在體系內容上，應如何建構人們的消費者保護體系。就現物要約而言，一個值得人們注意的現象是，德、奧和瑞士等國均將其作為民法典的內容，而英國和人國台灣地區對於消費者的保護則都以專門的立法形式加以實現。但考慮英美法系缺乏法典化傳統的因素，同為大陸法系的德、奧、瑞士諸國和中國台灣地區的兩種立法模式，誰更符合當代消費者保護的方向，在中國未來的民法典中，能否如德、奧等國，在民法典中加入更多的體現保護消費者權益的內容，亦或仍然按照現有模式通過制定若干單行法律保護消費者，值得人們深思。一個有用的背景是，在此次德國債法改革中，德國立法者將消費者保護作為一種特別私法，而將原有民法典體系外獨立存在的與消費者保護有關的特別法全部併合到整個民法典體系之中。中國應在比較借鑑各國立法經驗的基礎上，確立對現物要約中消費者的保護。
