物權法中房地一致原則的理解與適用是在2007發布的法律法規解讀檔案。
基本介紹
- 中文名：物權法中房地一致原則的理解與適用
- 類別：理解與適用
- 發布日期：2007
- 效力級別：法律
房地一致原則，也稱房地產一致原則，指的是當轉讓、抵押房屋等建築物的所有權時，其占用範圍內的土地使用權也要一同轉讓抵押；當轉讓、抵押土地使用權時，其地上的房屋等建築物所有權也要一同轉讓、抵押。業界俗稱“房隨地走、地隨房走”。1990年5月19日頒布的城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第23、24、33條，1994年7月5日頒布的城市房地產管理法第三十一條均肯定了這一原則。如今我國物權法又以第一百四十六條、第一百四十七條、第一百八十二條、第一百八十三條四個條文，再次以立法的形式肯定了這一原則，其目的是要求土地使用權的主體與地上建築物及其他附著物所有權的主體保持同一。針對司法實踐中對該原則的理解與適用中容易產生的分歧，筆者嘗試歸結如下，以拋磚引玉，就教於方家。
一、房地一致原則的法理基礎究竟為何？
對房地一致原則法理基礎的不同理解，決定了在發生房地分離時的不同處理方法，因此探究物權法在此問題上的立法本意，實具重要的理論與實踐價值。“房依地建、地為房載，房地不可分離”，房地一致原則產生的根本原因乃是房屋等建築物離開土地將嚴重喪失其經濟價值的自然屬性，但在法理上對此卻有著三種不同的解釋。
第一種觀點（筆者稱之為主從物說）借鑑德國民法中土地所有權與建築物所有權關係的一元主義立法模式，將其解釋為主物與從物之關係，認為對主物的轉讓與抵押，其效力當然及於從物。並認為土地使用權和建築物之間的主從位置是可以相互轉換的，究竟誰主誰從關鍵要看哪一個是具體民事法律關係的客體。
第二種觀點（筆者稱為兩權捆綁說）借鑑日本民法將土地和定著物都確定為獨立的不動產的二元主義立法模式，認為我國法律一方面對土地與房屋均承認其為各自獨立的物權，由土地與房產管理部門分別登記並發放土地使用權與房屋所權權利證書及他項權利證書，另一方面，又強行將其捆綁在一起，要求作為一個整體進行交易。持該種學說的學者在對抵押權的解釋上又存在著兩種不同的觀點，一種觀點認為建築物上設定抵押時其占用範圍內的國有土地使用權也同時依法律的規定設定了法定抵押權，反之亦然（筆者稱為法定抵押權說）。另一種觀點認為解釋上可以認為其構成共同抵押，抵押人應當以性質有所不同但不可分離的不動產和不動產權利共同設定抵押權（筆者稱為共同抵押權說）。
第三種觀點（筆者稱為整體說）認為我國現行立法既不認為土地與建築物是獨立的物權客體，也不認為建築物附屬於土地或者土地附屬於建築物，而是認為房屋與土地只能是一個整體，其名為房地產。
筆者認為主從物說過於牽強，德國民法典第94條第1款中的“土地的必要組成部分為固定於土地的物，特別是建築物以及與土地尚未分離的出產物”，如果單純是房隨地走，尚且與這一規定相吻合，而我國法律實際上又同時規定了德國民法中從未有過的地隨房走的原則。以主從物的位置可以互換進行解釋有違人們的常識，因為主物從物一般應是人們根據常識可以辨認的，往往體現在功能與經濟價值上的明顯差異。而以具體的民事法律關係來作為判斷標準，實際上賦予了當事人和法官相當大的隨意解釋權，極易導致同樣的案件出現因人而異的裁判結果。當事人往往會選擇有利於自己的解釋，而在得不到法官的認同時，往往會對司法的公正產生懷疑，而法官實際上也很難向當事人解釋清楚為什麼當事人選擇的解釋是錯誤的，只有他的解釋才是正確的。不僅如此，當事人如果想規避法律對某些土地使用權或建築物的限制或者想損害其他權利人的利益，這種標準往往也給他們以可趁之機。
而兩權捆綁說，不論在抵押權問題上采法定抵押權說還是共同抵押權說，解釋上雖與我國不動產登記制度的現狀相吻合，但與物權法第十條第二款規定要建立的統一登記制度的精神並不一致。且兩權捆綁說的立論基礎仍然是建築物所有權與土地使用權的各自獨立，現實中一旦發生房地權利分離的現象，兩權捆綁說很自然地會誘導他人採取兩權獨立的處理方法，例如在出現當事人只登記了土地使用權的抵押而未辦理房屋所有權抵押時，司法實踐中，有人在適用擔保法第三十六條第二款時，就理所當然地認為土地使用權和地上建築物分別為獨立的不動產，土地使用權抵押的效力不能當然及於地上建築物，從而認定抵押權人不能對地上建築物享有優先受償權。而物權法為了澄清此點，特別於第一百八十二條第二款作出規定：“抵押人未依照前款規定一併抵押的，未抵押的財產視為一併抵押。”可見兩權捆綁說是不符合物權法的立法本意的。
相比之下，整體說的解釋最符合我國物權法規定的房地一致原則。只是，在實踐中如何貫徹執行這一原則，處理好目前客觀存在的若干房地分離現象，還需要發揮實務界的聰明才智。
二、對於實踐中的房地分離情況，如何堅持房地一致原則？
實踐中，由於許多地方的房產與土地登記分屬不同的機關，而登記機關之間的銜接工作又存在著一定的漏洞，致使土地使用權與房屋所有權分屬不同民事主體的現象屢屢出現，最高人民法院在此問題上也被迫採用了承認房地分離現狀的處理方法（見於法釋[2004]15號《關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第23條但書），以免損害案外人之利益。惟物權法生效後，是否有此必要不無疑問，蓋當事人明知法律有房地一致原則之規定，仍然刻意取得該種分離之權利，理當是自願使自己處於不利狀態；倘若當事人對此並無過錯，完全系因登記機關之錯誤造成分離現象並最終造成相關當事人之損失的，當事人完全可以依物權法第二十一條第二款之規定獲得賠償。
實踐中比較棘手的是企業改制過程中出現的房地分離現象的處理。企業改制中，大量的國有企業以評估出的淨資產額為底價出售給了他人或進行了破產關閉。由於國有企業占有的基本上是歷史上形成的劃撥土地，因而在改制中往往會出現如下房地分離現象：第一種情況是劃撥土地使用權不變，企業的經營用房或過戶至股東名下，或過戶至改制後的有限公司名下，由於改制後的有限公司與原國有企業在法律上被認為是各自獨立的企業法人，因而房地發生分離不可避免；第二種情況是劃撥土地被直接出讓到了新的股東或改制後的企業名下，而房產仍然登記在了原企業名下，這其中往往是因為存在著房產上原來設定的抵押權，改制後的企業無力或不願意（立即）清償債務而解除抵押，致使房屋所有權因有抵押權存在而無法過戶，從而發生房地分離現象；第三種情況發生在破產清算中，地上建築物被作為破產財產先拍賣給了他人，而劃撥土地使用權則因企業關閉而被政府收回，或經掛牌出讓給了其他人。
筆者認為對劃撥土地的房地分離問題，仍然應堅持房地一致原則，這不僅因為根據物權法第一百三十七條的規定，物權法第一百四十六條、第一百四十七條、第一百八十二條中所指的建設用地使用權包括了劃撥土地使用權，而且因為國家土地管理局早在1992年2月24日頒布實施的《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第11條中即已確認了劃撥土地使用權與地上建築物的一致原則。但在處理上仍應考慮劃撥土地的特性，依照城市房地產管理法第三十九條的規定，由有批准權的人民政府批准方能確認其轉讓或抵押的效力。因此，對第一種情況，如果改制是經過有批准權的人民政府合法批准並且房產也是合法過戶的，可以確認土地使用權也一併發生了轉移與抵押。否則，應確認房屋所有權仍與土地使用權一致而未發生變動。當發生確權糾紛或第三人追索時，可以以房地一致原則對抗第三人或確認第三人的追索效力。例如，甲為劃撥土地使用權人，改制為乙後，乙的債權人丙是否可以追索到已由甲過戶至乙名下的房產，則要視其改制是否已經合法批准來確定，如已經過了合法批准，則土地使用權也視為發生轉移，丙可以追索，如未經合法批准，則房產需與土地使用權的歸屬保持一致，單純的房屋所有權過戶不產生物權變動的效力，不得追索至該房產（當然，房屋所有權過戶本身是否意味著當事人已經履行了政府批准劃撥土地轉讓的手續還有待政府檔案或司法解釋的澄清，實務中一般是先辦房屋所有權過戶，再由當事人去國土管理部門申請辦理劃撥土地的轉讓或補辦出讓手續，也就是說房屋所有權的過戶並不意味著劃撥土地使用權的轉讓或出讓就一定能夠被國土管理部門批准）。同樣，對甲的債權人提出的追索也應按此原則處理。
對第二種情況，因劃撥土地使用權已經過政府批准發生了物權變動，從整體說出發堅持房地一致原則就必須承認房屋所有權也同時發生了變動。因此，對第三人的追索權應按前一種情況的處理原則進行處理，但對房產抵押權人則應按最高人民法院《關於適用擔保法若干問題的解釋》第67條的精神進行處理，即承認已經登記的房產抵押權人對地上建築物繼續享有抵押權。
第三種情況往往源於政府根據現行規定對劃撥土地使用權的出讓，必須按照每年的出讓計畫報有批准權的人民政府批准後方能投入土地市場，進行掛牌出讓，而受理破產案件的人民法院往往不會等待遙遙無期的土地出讓，而先行將房屋所有權拍賣，以便清算。因此這一問題的根本解決有待最高法院與國土資源部的協調結果，目前短時間內破產企業的房屋所有權與土地使用權的同步處置恐怕尚有一定的難度，房地分離的現象在所難免。雖然筆者認為，應當儘可能地在拍賣房屋的同時對劃撥土地使用權一併作出出讓的處理，由房屋的買受人一併取得出讓土地使用權，並將劃撥土地使用權人對劃撥土地享有的合法價值利益從土地使用權的轉讓價格中析出納入破產財產，但目前這還只能是個構想。且由於土地管理法第五十八條第（四）項及最高人民法院法釋[2003]6號文均規定政府有權無償收回劃撥土地，因此目前處理此類問題要想固守在房地一致原則的框架內，可以采這樣的思路，即認為政府在收回劃撥土地或將其直接出讓給他人時，對房屋買受人的所有權進行了徵收，由政府折價補償，或由出讓土地使用權的人按城市房屋拆遷規定對房產的買受人進行補償。
三、現行法上允許的房地一致原則之例外
如果說實踐中，特別是企業改制中出現的因不規範操作導致的房地分離現象可通過房地一致原則來進行處理的話，那么，在現有法律的框架內，仍然難以迴避完全合法的房地分離現象，對此現象，我們只能將其解釋為房地一致原則的例外。
劃撥土地上建築物之抵押。
根據物權法第一百八十二條及第二百條規定之精神，抵押權一經設定，抵押標的物的價值範圍即自動涵括了設定抵押時現存的建築物所有權及土地使用權的全部價值，但根據城市房地產管理法第五十條及最高人民法院法釋[2003]6號文的規定，劃撥土地使用權上的建築物設定抵押時，於抵押權實現過程中，抵押權人對相當於出讓金價值的部分不享有優先受償權。而根據財政部《國有土地使用權出讓金財政財務管理和會計核算暫行辦法》第6條的規定，土地出讓金的構成包括土地開發費用、業務費用和土地淨收益。土地開發費用主要由對原土地所有人或使用人的土地補償費、安置費、拆遷補償費及基礎設施建設費構成；業務費用即進行土地開發的業務性支出，主要包括勘探設計費、廣告費、諮詢費、辦公費等；土地淨收益就是政府通過土地開發所獲得的收益。而1999年11月25日國土資源部《關於加強土地資產管理促進國有企業改革和發展的若干意見》中又明確規定“土地資產處置時，要考慮劃撥土地使用權的平均取得和開發投入成本，合理確定土地作價水平”。因此，在這裡，劃撥土地使用權人實際上對劃撥土地又是有著被承認的合法的價值利益的，其價值構成就是土地開發費用及業務費用。城市房地產管理法第五十條及最高人民法院法釋[2003]6號文的規定實際上導致了一種結果，即已被合法承認的抵押人對劃撥土地使用權的價值利益是不能被計算在抵押標的物範圍內的。然而，根據《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第26條之規定，土地出讓金必須以不低於當地土地管理部門公布的標定地價的40%計算，也就是說劃撥土地使用權在流轉時所取得的收益應由政府和劃撥土地使用權人按比例共同分享（這裡可能存在財政部和國土資源部對出讓金構成上的不同解釋，國土資源部檔案中所指的出讓金的構成如果僅指土地淨收益才比較合理，但如此一來，抵押權實現時，劃撥土地如果強制出讓，則應由受讓人先行繳納，而非如城市房地產管理法第五十條規定的從抵押物變現所得中先行扣除了）。此一現象，筆者只能將其理解為劃撥土地及地上建築物設定抵押時的房地分離之例外。
不僅如此，實踐中還出現了在抵押權存續期間，有些地方政府在國企改制過程中，不僅直接為已設定了抵押的劃撥土地辦理出讓手續，而且又進一步對該劃撥土地的出讓金採取了減免的優惠措施，此時，抵押權人對出讓的土地使用權價值是否享有優先受償權？對政府減免的出讓金部分是否享有優先受償權則存在爭議。筆者認為根據物權法第二百條之精神，抵押權人對抵押權設定後，不動產新增的價值部分不屬於抵押財產，抵押權人可以在實現抵押權時一併處分，但無優先受償權。因此抵押權人對出讓的土地使用權無優先受償權。而其中的劃撥土地使用權價值部分實踐中由劃撥土地使用權人或其改制後的企業辦理出讓手續的，可能會包含在出讓土地使用權價值之中，否則會直接以現金形式補償給劃撥土地使用權人，筆者認為抵押權人對此部分價值應當享有優先受償權才符合物權法第一百七十九條對抵押權概念的界定。一個物上允許設立抵押權，而抵押權人對抵押人擁有的價值部分卻無權享有優先受償權，這種情況不符合任何一個國家的立法對抵押權內涵的界定。
而政府之所以減免出讓金，一般是因為在計算改制企業的淨資產時，將該部分應收取的出讓金提前充抵了企業的負債，辦理減免手續不過是這一承諾的實現而已，因此它實際上是政府作為國有企業股東的代表對企業的追加投資，理應屬於原企業的資產，但根據物權法第二百條之精神，抵押人如果同時也是債務人，則抵押權人可以就該部分出讓土地的價值求償但不享有優先受償權。抵押人如果不是債務人，則抵押權人不能對該部分出讓土地的價值求償，更不要說優先受償了。
同樣的問題可能也會產生於依據物權法第一百八十三條設定的抵押的理解上，抵押擔保物的價值範圍究竟是否包括鄉鎮、村企業的建設用地使用權的價值實際上至今還是存在爭議的問題。筆者認為“一併抵押”的字面含義只能是指鄉鎮、村企業的建設用地使用權的價值納入抵押擔保物的價值範圍，否則一併抵押的規定對抵押權人毫無意義可言。並且我國物權法及相關法律又未像劃撥土地使用權那樣對此作出特別的除外規定（物權法第二百零一條只規定了實現抵押權時不得擅自改變集體土地所有權的性質和用途）。此外，我國廣東、浙江、江蘇、安徽等地區目前已經進行了各自的農村工業用地使用權流轉的嘗試，農村工業用地使用權的市場價值正在得到越來越多的肯定，因此，從我國農村工業建設用地使用權制度改革的發展趨勢及物權法第一百八十三條條文的表述來看，將依據物權法第一百八十三條設定的抵押的擔保物的價值範圍理解為涵括了鄉鎮、村企業的建設用地使用權的價值是符合立法本意的。
土地租賃中的房地分離。
根據我國土地管理法實施條例第29條第2項及城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第四章之規定及國土資源部《規範國有土地租賃若干意見》，出讓土地使用權人在符合一定條件的前提下可以出租其土地給他人使用，國有土地也可由政府直接出租給他人使用。承租人在承租的土地上營造建築物必然導致房屋所有權與土地使用權合法分屬不同民事主體的局面出現，國土資源部在《規範國有土地租賃若干意見》中的態度是地上建築物與土地租賃使用權相一致的原則，承租人如果將地上建築物再轉租、轉讓、抵押給他人，或者因其債權人申請人民法院對該建築物強制執行，從而導致該建築物被動流轉，則土地租賃使用權與地上建築物強制一同流轉。對此，我國台灣地區相關判例也采相同立場。{1}只是由於土地租賃使用權的期限與建築物的使用壽命不一致，在土地租賃使用權到期卻未能續期（包括承租人未請求續期或未能與出租人就續期的條件達成一致）時，而建築物仍有使用價值的前提下，如何處理不免存在疑問，國土資源部在《規範國有土地租賃若干意見》中的態度是“承租土地使用權由國家依法無償收回，並可要求承租人拆除地上建築物、構築物，恢復土地原狀”（第7條第2款）。但也有學者認為從現代不動產的各國立法精神來看，法律重點保護的是土地的實際利用人，“房屋的造價昂貴，拆除房屋返還土地一般來說對房屋所有權人的損害更大”。{2}因此理應以合理的市場價格強制出租人對承租人的土地租賃使用權續期。筆者認為，從物權法第一條規定的物盡其用的立法精神出發，對此問題理應採取後一種處理方式。
與此相似的問題可能還會出現在住宅以外的出讓國有土地使用權的到期收回與建築物所有權的處理上，如果強行按《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第40條的規定一律由國家無償取得，或由房屋所有權人自行拆除，必然導致眾多糾紛出現，並極有可能造成社會財富的極大損毀。因此，筆者認為，應當嚴格依照城市房地產管理法第二十一條的規定，除因社會公共利益需要收回者外，應當一律予以續期，續期的對價也應限制在合理的市場價格範圍內，以利於財產秩序的穩定。
物權法第一百四十二條但書所指的房地分離。
我國物權法第一百四十二條但書中對有證據證明未登記的地上建築物不屬於已登記的土地使用權人的，按房地分屬不同的民事主體處理。實踐中，該種情形主要發生於“一是該地上建築物等不是建設用地使用權人建造的。比如建設用地使用權人將建設用地使用權轉讓給他人，但沒有辦理轉讓變更手續，地上建築物實際上是由他人受讓土地後建造的。二是地上建築物等是建設用地使用權人建造的，但基於與他人設立的其他法律關係，如合資、合作等，按約定建成後的建築物等權屬應部分或全部歸他人。三是建設用地使用權人已經將建造的建築物等預售給他人”。{3}四是“一部分市政公共設施，是通過開發商和有關部門約定，由開發商在房地產項目開發中配套建設，但是所有權歸國家”。{4}
建築物區分所有權中車庫所有權問題上的房地分離。
物權法第七十三條規定，除城鎮公共綠地或者明示屬於個人的以外，建築區劃內的綠地、道路和其他公共場所屬於全體業主共有，但於該綠地、道路和其他公共場所地下經規劃批准修建的地下車庫，其所有權的歸屬，根據物權法第七十四條第二款的規定，已隨商品房出售、附贈給業主的屬業主專有，開發商保留手中用於出租的屬於開發商所有，由此也會產生全體業主共有的土地使用權與業主、開發商對車庫專有的所有權之間的房地分離問題。但也有人認為，“地下空間利用權的歸屬要根據規劃來確定。換言之，地上建築物與土地使用權不能分割使用的原則，並不適用地下建築物與土地使用權的關係”，{5}此處業主和開發商乃是根據物權法第一百三十六條享有地下權，系地下權與建築物所有權的一致，並非房地分離。筆者認為，根據物權法第一百三十九條之規定，建設用地使用權自登記時設立，地下權系物權法第一百三十六條明確認可的一種建設用地使用權，當然應當遵循物權法第一百三十九條之規定，而地下車庫不僅與地表的距離較短，與地表的建設用地使用權的範圍在技術上也很難區分，實踐中更未進行地下立體空間的登記，因而至少目前尚不可能認為其已構成一種單獨的他物權；由於在我國，國家作為土地所有者將土地的利用權通過出讓方式轉讓給他人，而出讓的方式中又從未有過分層出讓的記錄，而開發商在出讓土地的過程中，也並未向政府分層繳納過出讓金。因此，地下車庫占用範圍內的土地使用權的權屬關係，只能根據物權法第七十三條的規定，推定其建設用地使用權歸屬於全體業主（該種權利系法律直接規定，現實中一般也不進行權屬登記）。
也許有人會根據物權法第七十四條第三款的規定認為車庫既然修在業主法定共有的土地下，也應屬於對業主共有土地的占用，理應屬於全體業主共有。筆者認為由於物權法第七十四條第二款已經把車庫作為區別於其他公共設施的獨立使用對象，為調動開發商開發地下車庫的積極性而允許開發商通過出售、附贈或出租等方式獲取經濟利益。因此對物權法第七十四條第三款的解釋只能是指地面道路或其他場地上的停車位而不可能包括地下車庫。
四、司法實踐中需要注意的幾個問題
房地一致原則是倡導性規範還是效力性規範。
有人堅持房地關係上的二元主義，並以倡導性規範來解釋房地一致原則的相關法律規定，從而以此來否定房地一致原則對當事人在物權法律關係上的強制性。筆者認為，從物權法第一百八十二條第二款對擔保法第三十六條第二款的修改來看，立法者的用意並非只是想將房地一致原則作為倡導性規範，而是要對當事人的物權法律關係進行強制性的約束，否則就根本沒有修改的必要。此外，根據物權法第五條的規定，“物權法定不僅體現在物權類型的法定，還包括權利義務內容的法定”。{6}房地一致正是物權內容的強制性規定，當然對當事人具有強制性的約束力，因而應當理解為效力性規範。
房地一致原則與當事人的意思自治。
有人從當事人意思自治出發，認為當事人在處分不動產時可以以不同的方式分別處分房屋所有權和土地使用權（例如以贈與的方式轉讓房屋所有權，以買賣的方式處分土地使用權）。不僅如此，還認為當事人“對建設用地使用權或地上建築物等轉讓、互換、贈與或出資的”，一定情況下可以由“雙方當事人在契約中約定分別處分”。{7}筆者認為物權法定就是對當事人意思自治的限制。當事人贈與房屋的同時，實際上也贈與了土地使用權，當事人出賣土地使用權的同時也出賣了房屋所有權，因此，不存在當事人以兩種方式分別處分房和地的情況，當出現這種情況時只能推定出賣土地使用權的價格就是出賣房和地的價格。同樣，雙方當事人對房地分別處分的約定應以違反物權法的效力性規定而根據不同情況判定其中一項處分行為無效或二項處分行為均無效。當然，根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第24條的規定，當事人將地上建築物、其他附著物作為動產處分的除外。
與此相似的問題還會出現在抵押關係中，當事人將房屋所有權和土地使用權分別抵押給不同的抵押權人時，除物權法第二百條規定的情況外，應堅持從整體論解釋房地一致原則，對當事人設定抵押時的意思自治進行限制，而應認為成立一物二押，依登記時間的先後，就房和地的整體價值優先受償，而非按房地分離理論來處理。{8}
儘管物權法已經作出了房地一致的要求，但在物權法第十條要求建立的統一的不動產登記制度完成前，堅持房地一致原則必然會出現許多登記簿上的記載與按房地一致要求得出的物權變動結果不一致的情形。如二手房買賣中，為保證購房尾款的按時收取，賣方往往要求在房屋所有權過戶後，須待買方支付尾款後才去辦理土地使用權過戶，此時買方如果根據從整體論解釋的物權法第一百四十七條，則土地使用權已經變動為買方，根本無須再辦理過戶手續。而賣方如果根據物權法第十六條、第十七條的規定，以手中與登記簿相一致的土地使用權證為對抗，則認定土地使用權是否已經發生變動上，因要考慮雙方的利益平衡，處理上頗為棘手。因此，在統一的不動產登記制度建立前，在總體堅持房地一致原則的前提下，應根據個案的具體情況，從當事人利益平衡的角度靈活處理，以實現法律制度本身所追求的公平與正義。
