民事訴訟法：訴訟程式篇

《民事訴訟法：訴訟程式篇》是2005年廈門大學出版社出版的一本圖書，作者是廖中洪。本書闡述了民事訴訟法的過去、現在與未來。

基本介紹

• 書名：民事訴訟法：訴訟程式篇
• 作者：廖中洪
• ISBN：7561523475
• 頁數：345頁
• 出版社：廈門大學出版社
• 出版時間：2005年1月1日
• 開本：16
• 語種： 簡體中文

圖書信息

外文書名: Civil Action and Procedure

平裝: 345頁

正文語種: 簡體中文

ISBN: 7561523475

條形碼: 9787561523476

尺寸: 24.2 x 18.4 x 1.6 cm

重量: 522 g

作者簡介

廖中洪，西南政法大學法學教授，法學博士，美國喬治·華盛頓大學訪問學者。著有《中國民事訴訟程式制度研究》，主編；《侵權損害賠償訴訟證據運用研究》、《證據法精要與依據指引》，參編：《比較民事訴訟法》、《中國證據法草案及立法理由書》、《民事訴訟程式改革熱點問題研究》等多部論著。公開發表《人公保障與我國民訴公法的修改》、《自由心證與法官心證來源》、《檢察機關提起民事訴訟若干問題研究》、《民事程式立法中的國家本位主義批判》等多篇論文。撰寫本書第一部分。

內容簡介

寒來暑往，秋去春來，回首往事，新中國民事訴訟法學已經蹣跚地走過了五十五載歷程。掩卷沉思，民事訴訟法學的一串串足跡令人心潮澎湃，思緒萬千。在一個重人治而不重法治的國度，在一個重刑事而輕民事、重實體而輕程式的現實社會裡，民事訴訟法學的萌芽、破土、生長與含苞及至成為法學園地中的一枝稚嫩的小花是多么的不易啊。

眾所周知，建國以來，我國先後頒行過兩部民事訴訟法典，即1982年的民事訴訟法試行稿和1991年的民事訴訟法。試行稿的公布昭示著帶有濃厚注釋性色彩的民事訴訟法學呱

呱墜地，民事訴訟法的施行迎來了民事審判方式的改革和民事訴訟理論框架的大體搭建。

伴隨著新世紀的來臨，受制於國家政治、經濟、文化、軍事、外交形勢巨變的大背景，民事訴訟法學面臨著新的挑戰。認真地總結過去，仔細梳理歷史的教訓；冷靜地正視現在，全

面總結審判的經驗；準確引進域外的先進理念與制度，加之學者立足本土的創新思維，民事訴法學必將迎來新的發展階段。在這承上啟下的特殊歷史時期，在為實現歷吏使命而不遺餘力的眾多同志推動下，這套命名為《21世紀民事訴訟法學前沿》系列(以下簡稱《前沿》系列)終於面世了。

隨著時間的推移，1991年頒布的民事訴訟法的某些規定已經日益呈現出落後於司法實踐的弊病。對現行民事訴訟制度進行一番脫胎換骨的改造，修訂一部以先進理念為前導，內容充實，更具有操作性和針對性的，具有合理結構，並由完善的程式和制度構成的民事訴訟法典的任務已經提上立法機關的議事日程。新的民事訴訟法典應當具有前瞻性，能夠適應今後若干年的經濟與社會發展對民事訴訟機制與功能的期盼。為此，它必須立足於國情與司法實踐並有所提升或超越。而要完成這一艱巨的任務必須有來自民事訴訟法學界的強力的理論支撐，這就要求民事訴訟法學研究徹底跳出注釋法學的樊籬並成長為一種真正的理論法學體系，充分利用來自於法哲學、法社會學以及與法學密切相關的歷史學、經濟學等領域的法學研究方法，形成一種成熟、系統的方法論體系，進而完善整個民事訴訟法學的理論體系，最終以一種前瞻的姿態為民事訴訟法的修訂提供全方位的理論支撐。

首先，實現民事訴訟法學研究從價值理念的確立到制度建構的重心轉移，是我們在新世紀裡所面臨的首要任務。

在過去的歲月里，理論研究的重心基本上是停留於價值理念的確立而不是具體制度的建構。上世紀末，圍繞民事審判方式改革所進行的理論探討，與其說是進行制度建構不如說是重在制度批判，關於程式價值、程式保障、程式公正與實體公正的關係，以及當事人程式自主性等一系列問題的討論在法哲學的層面上確立了民事程式的價值理念。然而法律家得以對社會發展給予推進的最有力的途徑，是把價值關懷與制度建設結合起來。在理論的大框架內不嫌微末地進行具體制度的構思和建設，這將是21世紀民事訴訟法學研究更為緊迫的課題。

其次，民事訴訟法學研究要為民事訴訟法律制度的構建提供具有內在統一、協調、全面的理論支撐，並最終完成理論研究與司法實務的動態對接。我國民訴法學基本理論的研究目前尚停留在純理論探討的層面，而未滲透到具體程式制度的設計之中；對幾大基本理論的研究尚未貫穿一個具有內在邏輯一致性的共同法理。例如，訴訟標的理論與既判力理論在確定訴的開始、訴的合併與分離、訴的終結及再審的法定條件方面，都是具有決定性意義的，但目前對這兩大理論的研究既未整合，也未結合現行立法或審判實務進行深入分析。訴權理論、訴訟目的理論和民事訴訟法律關係理論研究狀況也大致如此。理論上缺乏縝密的邏輯聯繫是立法中制度設計過於粗糙、規範之間出現漏洞和衝突的重要原因，在理論更新和制度改革的年代，理論建設尤其要注意協調一系列關係：法律理念和基本原則在各基本理論中的一貫性，各基本理論所采學說之間的內在邏輯一致性，基本理論與對這一理論有依賴關係的法律制度設計之間的配套性，新的理論與舊的理論在制度設計中的相互銜接……唯有如此，才能以具有內在邏輯一致性的共同法理統帥各個基本理論的研究，實現整個民事訴訟法學理論體系的內在整合，形成具有內在統一性的民事訴訟法學基本理論體系。這是新世紀的民事訴訟法學研究所面臨的另一重任。

第三，加強比較民事訴訟法的研究。歷史所造成的中國法制建設、法學研究的·。斷代性”，致使民事訴訟制度的發展和民事訴訟法學的研究出現了斷層，它缺乏來自歷史傳統的制度層面和法學理論層面的素材支撐。而通過比較民訴法學研究方法的運用，以及對世界法治已開發國家民事訴訟制度和民事訴訟法學理論的借鑑，是可以彌補這種資源貧乏的缺陷的。正是基於此，近年來對英、美、德、法、日等西方法治已開發國家的現代訴訟制度的介紹已經大為增多，但缺乏對國外立法的完整系統的介紹，難免有望文生義、斷章取義的嫌疑。而且，對國外製度的介紹往往缺乏與國內環境的有效對照，在態度上也有失偏頗：一味強調域外製度的優勢，不能理性地看待制度移植實踐中所面臨的不確定性。在理論層面上，對原著的翻譯嚴重不足，對西方學者的訴訟法理論介紹不夠充分，而且缺乏系統性。這就割裂了制度實踐與理論研究之間必然存在的互為參照和支撐的密切聯繫，而使對國外訴訟制度的介紹和借鑑喪失了來自理論層面的支撐。

第四，加強實務的考證。理論的純粹探討過多且缺乏嚴密的量化數據的支撐是過去研究的不足。無論是著眼於價值理念的確立還是具體民事訴訟制度的建構，要想對社會的發展產生實際的效果，民事訴訟法學研究就必須通過一種實證性的社會學研究實現理論研究與社會實踐的良性溝通，而這正是當前民訴法學研究所缺乏的。總體看來，研究中理論層面

的純粹性探討過多，而實務性的考證過少；某種價值理念的提出往往是基於一種純粹的邏輯演繹，缺乏來自實證性研究領域的有力支撐；某種制度構想的提出也往往是基於一種本來在態度上就有失偏頗的對國外製度的借鑑，而對其所必須的實證性的社會環境支撐則缺乏足夠的重視。基於此，我們必須加強實證性的民事訴訟法學研‘究，用來自司法實務領域的嚴密的量化數據證明所提出之理論主張的價值，並在提出某種民事訴訟制度構想之初就對其落實幹司法實踐的可能性作出預期。

第五，重視和加強對民訴法與憲法的關係的研究。民事訴訟法是國家法律體系的重要“成員”。民事審判制度是國家司法制度的有機組成部分。憲法作為國家的根本大法，它決定著國家權力的組成、結構狀態，統帥著整個法律體系和司法制度。民事審判權的走向取決乾司法權和法務部門在整個國家權力體系和國家機構體系中的憲法性定位；民事訴訟的目的以及當事人與法官在訴訟中的職能分配取決於憲法對審判權的功能性定位；而憲法對作為人權的一個基本組成內容的訴權的確認則是民事訴訟程式正當化的一個“原創性”基礎要件；憲法制度所確定的司法理念滲透於民事訴訟法學理論和具體制度的每一個細胞，司法體制制約著整個民事訴訟法的制度框架和運作環境。因此，民事訴訟法學研究只有對民訴法與憲法的關係給予足夠的重視，才能為其對具體制度建構所提供的理論支撐找到憲法層面的基礎，並保持民事訴訟具體制度建構與整個社會法律制度體系建構的內在統一。

第六，強化民訴法學的研究與相關實體法學研究的溝通。強調程式的獨立價值並不意味著要割裂程式法與實體法之間所存在的天然的密切聯繫。我國民事訴訟法學理論界已經就此達成共識：民事訴訟是民事實體法與民事程式法共同作用的“場”，民事訴訟法學不可能是與民事實體法學沒有任何關聯的自我封閉體系，將民事實體法學研究與民事訴訟法學研究相結合對於後者的進一步發展是至關重要的。只有實現兩者的良性溝通，才能在由民訴法學提供理論支撐的民事訴訟法律制度的建構與由民事實體法學提供理論支撐的民事實體法律制度的建構之間保持一致，並最終在制度的實踐層面實現一種動態均衡。儘管如此，由於缺乏來自民事實體法學界的默契，而總體上講兩個領域的研究主體在知識範圍上又難以同時涵蓋兩個領域，作為兩個學科，它們的研究仍然處於相互獨立、各自為政的一種隔離狀態，溝通顯得舉步維艱。例如在證明責任這一兩大學科共同面臨的重大課題上，它們似乎沒有任何共同話語，民事實體法學對民事訴訟法學所致力的這一領域的研究置若罔聞，在觀察視角或是相關學術活動的交流上仍未能建立起經常性的溝通渠道。

第七，逐步形成多元化、立體化的民訴法學方法論體系。近年來，隨著民訴法學研究群體的年輕化，其主體意識正日益走出傳統意識形態的束縛，有力地促成了民訴法學研究方法的多元化、立體化趨勢。注釋法學的“專制”地位被打破，民訴法學逐步突破這種局限而進入多種研究方法百花齊放、百家爭鳴的新時期。法哲學與作為部門法學的民訴法學之間的裂痕正逐漸得到彌補，法哲學研究的最新成果為民訴法學的進一步發展提供著有力的深層支撐。就方法論來講，法哲學對部門法學應發揮統帥的作用，為各部門法學的發展提供方法論上的支撐，民訴法學也同樣應該受到這種統帥。隨著法哲學的方法論體系進駐民事訴訟法學：歷史的方法、比較的方法重新得到強化；經濟分析的方法、社會學的方法則日益成為民訴法學界的新貴。儘管如此，這種多元、立體化的方法論體系仍處於相對薄弱的形成時期，而要使民訴法學研究真正承擔起為制度建構提供全面、系統理論支撐的重任，一種健全的、多元的、立體化方法論體系是必不可少的。這就要求2l世紀的民事訴訟法學研究要不失時機地促成這一體系的形成，在一種成熟的方法論體系中開展成熟的民訴法學理論研究，從而為制度建構提供成熟的理論支撐。

為此，《前沿》系列將繼續發揚傳統的注釋法學方法的優勢，並在方法論的選擇上保持一種開放的姿態，對法哲學、法社會學、歷史法學、經濟分析法學等法學方法兼收並蓄，最終形成並運用一種系統均衡的方法論體系。既立足中國又放眼世界；既有經驗總結又有問題研究；既注重理論探索又注重實證研究；既追求民訴法學理論體系的內在統一性又力求與相關的實體法學研究保持協調。與這種方法論體系的開放性相一致，《前沿》系列在內容的體例編排上不以章、節行文，而以專題闡釋。從而力圖以理論體系所內涵的實質系統性取代以章節行文為表征、以法典注釋為內涵的形式系統性。而所有這些安排的一個重要目的就是要以系統的方法論體系為基礎，構建系統的民事訴訟法學理論體系，並最終為民事訴訟法的修訂提供一種系統的、全方位的理論支撐。

民事訴訟法學理論的繁榮昌盛，有待於民事訴訟法學人才的層出不窮。

西南政法大學的前身西南政法學院於1979年開了全國民事訴訟法學研究方向碩士研究生培養之先河。25年來，全國民訴法學研究生的培養無論在質量上還是數量上都已經有了長足的進步，但至今，民訴法學研究生教學仍然沒有一套系統、權威、全面的教學藍本，這不能不說是一件憾事。

據筆者所知，大多數高等院校的民訴研究生們參考沿用的是法學本科教材。應當看到，隨著民訴法試行稿的公布和1991年民訴法的正式施行，各高等院校法學專業的民事訴訟法教學開始逐步走向繁榮，官方、民間和個人撰寫了一大批教材。這批教材為民事訴訟法學教學的興旺提供了有力的支撐，功不可沒。但是，不少教材在方法論上仍囿於注釋法學的樊籬，在體例編排上嚴格遵循現行立法體系，在內容上止於對立法的詮釋。雖說它們對法學本科教學大有裨益，但亦可斷言，民事訴訟法碩士研究生長期參考或借用法學本科教材並非長久之計。

研究生，顧名思義，是既要進行學習又要進行研究的學生。研究生教學的任務不應再局限於為司法實踐批量地培養初級、套用型法科人才，而應在本科的基礎之上將具有研究潛質的本科學生培養成高層次的、專門的法學理論研究人才，使之能承擔起從事為司法實踐提供支撐的法學理論研究的重任，從而與初級、套用型法科人才形成知識互補，並為從司法實踐 到理論研究的整個法治建設提供一種從實踐到理論、再到實踐的良性互動。在這樣的一個歷史時期，原來的注釋型民事訴訟法學教材的歷史合理性就變得不那么充分了，無論是在理論深度還是在內容的全面性上，它都無力滿足高層次的、專門法學理論研究人才培養的需求，這就需要有一種系統的、能夠適應高層次的理論型民事訴訟法學研究人才培養的民訴法學教學藍本與之分擔新的歷史時期所賦予民事訴訟法學教學的新的歷史使命。

當然，研究生教育是為培養高層次的、專門的法學理論研究人才而設的，它必須保持適當的開放性，而不能因某種既定教育模式、體系的存在而循規蹈矩。但畢竟與個體化的理論研究不同，由教育的本質所決定，即便是研究生層次的法學教育也是集合化的，因此就有必要由一種外在的、體系化的東西加以統帥，而不能放任自流、各行其道。憑藉西南政法大學培養研究生的經驗與優勢，專門組織一套為研究生所用的學習藍本不僅是必需的而且是完全可能的。《前沿》系列深諳法學本科教育與研究生教育的差別，全面汲取25年培養研究生的正反兩方面的經驗，同時也充分注意到不能讓教學的系統性泯滅研究生教學的開放性，相反，只要能因勢利導，它就更有利於在一種體系化的格局中充分發揮民訴法學方向研究生的思想靈性，並能使之有的放矢，充分展現於理論研究和實踐操作之中。

《前沿》系列力圖保持內容設定和體例編排上的嚴謹統一。

無論是要為民事訴訟法的修訂提供系統全面的理論支撐，還是要為民訴法學方向研究生教學提供一套系統的教學藍本，都要求《前沿》既要具有內在的邏輯統一性又要具有外在的形式體系性，因此內容設定和體例編排對本系列的目的達成是至關重要的。為此，《前沿》系列將由九本著作組成。《民事訴訟法原理》是該系列中提綱挈領的首部，它相當於21世紀民事訴訟法學《前沿》系列的“總論”；它承上啟下，既兼顧法學本科的教學現狀又輔之以深化的成分。在它的統帥下，根據民事訴訟法學各個領域在整個理論體系中的地位及其在民事訴訟制度建構工程中所處的坐標，將整個民事訴訟法學理論體系劃分為八個組成部分，並分別命名為《基礎理論篇》、《訴訟主體篇》、《原則制度篇》、《訴訟證據篇》、《訴訟程式篇》、《執行程式篇》、《涉外與仲裁篇》、《海事訴訟特別程式篇》，這八部著作相當於《21世紀民事訴訟法學前沿》系列的·t分論”。總論與分論互為表里、遙相呼應，共同塑造了《前沿》系列在體例上的外在形式體系性。同時，《前沿》力求突破傳統教材以章、節行文的做法，而以“專題”作為理論闡釋的基本單元。在編撰中，我們既注重每一本著作內部各專題性理論闡釋間的協調，叉注重各部著作對其研究領域描述、論證的統一，力求使本叢書在內容上具備內在的邏輯統一性。另外，《前沿》將“海事訴訟特別程式’’納入其視野，並給予高度重視，彌補了傳統民事訴訟法學研究及傳統教材在研究領域設定上的一個重大缺陷。

為實現上述目的，《前沿》系列在組建撰寫隊伍和確定策略時可謂嘔心瀝血。

西南政法大學訴訟法學科是西政乃至西南地區的第一個法學博士點。民事訴訟法學課程是重慶市的精品課程。《前沿》系列則是法學院民事訴訟法學科點的重點科研項目。“分兵以發動民眾，集中以應付敵人’’是本系列的策略。就是說，群策群力集中大家智慧，分工負責採用目標責任制。統編工作由鄙人負責，實行主編負責制，副主編協助主編工作。參編成員原則上是本學科點的人員，同時也廣為吸收由學科點步入社會的民事訴訟法學方向的博士和碩士。因此，《前沿》系列的編撰群體首先是實現了老、中、青的立體結合，其次是顯現出濃郁的“西南”特色。由於力圖突破地域分割給理論研究所造成的局限，同時，為加強與相鄰學科的溝通，實現不同學科研究人員之間的理性對話，我們還特別邀請了相鄰學科的學者志士參與書稿的編撰，從而為這種溝通和對話提供一個平台。再次，《前沿》系列力圖推進民事訴訟法學方法論體系的多元化、立體化發展。

本系列無論是編撰人員的選配，還是內容的編排’，都注重保持方法論選擇的開放性，力爭促進民事訴訟法學方法論體系的多元化、立體化發展。它在繼續發揚傳統的注釋法學方法優勢的同時，對法哲學、法社會學、歷史法學、經濟分析法學等法學方法兼收並蓄，針對不同的研究領域，選擇、運用合理的研究方法。針對傳統民事訴訟法學研究過於注重純理論探討的缺陷，《前沿》系列將加強實證性分析，並使之與純理論探討相互關照、互為支撐。針對傳統民事訴訟法學與相關實體法學研究缺乏必要溝通的缺陷，《前沿》系列將力爭合理借鑑相關實體法學的研究方法和研究成果，實現程式法與實體法在民訴法學研究和實踐中的對照和呼應，在民事程式法學與民事實體法學之間塑造一種系統均衡的狀態，並啟迪“系統論，的法學方法在民訴法學研究中的運用。

當然，製作一套研究生教學藍本是一件開創性的工作，因為沒有先例，無成功的經驗可資借鑑，亦無失敗的教訓可資汲取。唯一能借鑑的只是25年的研究生教學實踐，助推我們向前的是對法學教育事業的執著追求。前面提及本系列一共九部，其內容不可謂不豐富，其體系不可謂不龐大，欲在有限的學時內教授完畢顯然是強人所難。因此，建議使用本系列的同事們斟酌取捨、靈活掌握，而多數的內容應留待研究生們自學、思考。

最後，我們遵從慣例，真誠地向編輯出版《前沿》系列叢書的廈門大學出版社的同志們致以深深的謝意。沒有他們的支持與辛勞，本系列叢書是難以面世的。

目錄

第一部分 第一審普通程式

專題一 第一審普通程式的基本結構

第一節 第一審普通程式的概述

第二節 第一審普通程式的基本構造

專題二 我國第一審普通程式設定中的問題及其改革構想

第一節 起訴與受理中的問題及其改革構想

第二節 當事人程式選擇權利的問題及其改革構想

第三節 庭前準備程式的問題及其改革構想

第二部分 簡易程式

專題一 簡易程式的基本結構

第一節 簡易程式的概念

第二節 簡易程式的基本法理

第三節 簡易程式的審判組織

第四節 簡易程式的受案範圍

第五節 簡易程式的訴訟代理

第六節 簡易程式的啟動

第七節 簡易程式的庭審運作

第八節 簡易程式的審理期間

第九節 簡易程式的一審判決

第十節 簡易程式的救濟

專題二 我國簡易程式設定面臨的問題

……

專題三 我國簡易程式的改革與發展

第三部分 抗訴審程式

專題一 抗訴審程式的基本結構

專題二 接近正義與民事抗訴權的保護

專題三 我國第二審程式的完善

專題四 建構我國三審終審制的思考

第四部分 特別程式

專題一 特別程式的基本結構

專題二 特別程式設定面臨的問題

專題三 特別程式的改革與發展

第五部分 審判監督程式

專題一 再審程式的基本結構

專題二 中國審判監督程式設定面臨的問題

專題三 審判監督程式的改革與發展

第六部分 督促程式、公示催告程式

專題一 督促程式的基本結構

專題二 公示催告程式的基本結構

第七部分 人事訴論程式

專題一 人事訴論程式制度的基本結構

專題二 人事訴訟程式的基本理論

專題三 人事訴訟程式的特殊法則

專題四 兩大法系人事訴訟程式制度之比較分析

專題五 設立我國人事訴訟程式的構想

第八部分 小額訴訟程式

專題一 小額訴訟程式的基本結構

專題二 我國增設小額程式的構想

參考文獻

後記