抽象司法程式模型

抽象司法程式模型是指適用於各種電子取證方法，且立足於我國現行的司法程式制度的一種模型。繼2012年中華人民共和國刑事訴訟法修訂實施後，電子數據在刑事司法證明中發揮的作用越來越重要。確定電子數據基本範疇，並對電子數據在偵查，起訴，審判中存在的問題進行綜合分析，界定電子數據收集，鑑定，審查，認證的具體規劃，特別是根據抽象司法程式模型，對電子數據的取證規則進行詳細地敘述和論證，為電子數據的刑事司法適用提供切實可行的具有法律性和技術性的操作規程，就成為司法實踐和司法理論界急需解決的問題。

基本介紹

• 中文名：抽象司法程式模型
• 外文名：Abstract the Judicial Process Model
• 相關術語：基本過程模型，抽象過程模型
• 成立時間：2010年
• 成立地點：中國
• 提出人：劉品新

基本取證流程

早在1999年，美國人法默和韋尼瑪在一次電子取證分析培訓班上率先提出了如下的基本取證流程：第一步，保護現場安全並進行隔離；第二步，對現場進行記錄；第三步，系統地查找證據；第四步，對證據進行提取和打包；第五步，建立證據保管鏈。這一流程又被稱為基本過程模型。此後，事件回響過程模型、執法過程模型、抽象過程模型、綜合數字取證模型、增強式數字取證模型、基於需求的計算機取證過程模型、多維計算機取證模型、可信計算取證模型以及網路實時取證模型陸續出爐。總的來看，這些模型是分別立足於不同的取證環境或技術的，所反映出來的取證流程也有所差異。其中最大的差異是，有的只適用於某一種或幾種電子取證措施，如事件回響過程模型、網路實時取證模型等專門性取證模型，有的則適用於全部的電子取證措施，如基本過程模型、抽象過程模型等通用取證模型。

電子取證的模型本質上屬於技術層面，無需強求一致；但電子取證的程式本質上屬於法律制度層面，應當有所統一。否則，一個國家便難以對這種新式取證措施進行有效的法律規制。我國電子取證程式的構建應當既參考上述各種模型，又不能受縛於模型理論；應當既參考傳統搜查、現場勘查、鑑定、保全、技術偵查或通緝等取證措施的程式，又關注電子取證措施的特殊性。

來源

我國的電子取證程式可以概括為四個環節：一是電子取證的準備階段。這是基礎性階段，主要任務包括對電子取證的技術和設備的研發、取證人員的培訓和選擇、取證前的信息蒐集、取證設備和器材的選擇、取證計畫的制定等。二是電子證據的收集保全階段。這是初步的實施階段，主要任務既包括對物理空間中電子證據的收集與保全，也包括對虛擬空間中電子證據的收集與保全，既包括對計算機主機與其他電子設備的臨場取證，也包括網路下載等遠程取證。三是電子證據的檢驗分析階段。這是深入的實施階段，它充分體現了電子取證不同於傳統取證的特點。一般來說，傳統取證多是“現場式”的，即主要活動都集中在證據所在地；而電子取證多是“實驗室式”的，即主要實施活動都集中在證據分析實驗室，調查人員在證據所在地開展的實施活動基本上是在為實驗室分析做準備。為什麼電子取證需要採取“實驗室式”呢？其實道理很簡單，因為計算機硬碟等虛擬空間是電子證據的大倉庫，分析海量的電子證據必然要花費很長時間。若直接在犯罪嫌疑人的電腦上分析，既不能保證提取到有用的電子證據，又容易破壞原始證據造成難以彌補的損失。四是電子證據的提交階段。這一階段是對取證結果進行匯總提交，主要任務是根據檢驗分析結果製作電子證據鑑定書、勘驗檢查筆錄及其他書面報告。如果發現電子取證過程中存在問題，還應當提出相應的改進建議或補救措施。

上述四個環節相互之間是層層推進的關係，在特殊情況下也可以有條件地回溯。例如，調查人員在電子證據的檢驗分析階段發現取證有遺漏或者偏差的，不排除重新啟動電子證據的收集保全階段。這樣的做法不僅在技術上是必要和可行的，還體現了我國訴訟法所確定的取證原則。如果套用學界推崇的模型理論，上述四個環節所構成的電子取證程式不妨概括為“抽象司法程式模型”。

具體取證規則

準備階段取證規則

本部分提到的規則既包括技術規則也包含法律規則，技術規則經過法律確認會上升為法律規則，因此二者並不存在分明的界限。電子取證的展方向應當為由技術性規則發展為法律性規則，以便於審查起訴階段和審判階段對電子數據的審查判斷。準備階段首先要確定的就是取證主體的問題。 根據《電子證據檢查規則》的規定，取證人員不得少於二人，且應當具備電子數據檢查的專業技能。此外，現場勘驗檢查還應當由與案件無關的人作見證人，除了明確取證目的——意圖獲取的電子數據、 了解信息載體的詳細情況以外，準備階段還應根據取證對象選擇具體的取證工具。

收集保全階段取證規則

此部分為電子取證的關鍵階段，處理不當會導致電子數據的丟失或損壞.用傳統方法難以保全的電子數據,應當實施鏡像複製、數據隱藏技術等專業技術進行保全。採取任何一種保全措施都應當及時製作電子數據固定筆 錄、清單.

檢驗分析階段取證規則

取證分析指的 是對相關存儲介質中數據的解析、查看，提取有關 的線索或證據。主要涉及數據恢復技術、數據解析技術和密碼恢復技術。對電子數據的分析檢驗應當由專業技術人員運用專門的軟體（如 Encase、FTK） 進行。

匯總提交階段取證規則

由於司法人員缺乏足夠的 電子數據專業知識，電子數據的鑑定顯得尤為重要。電子數據的鑑定主要是對信息真實性、一致性以及信息存儲設備性能和運行情況的鑑定。實踐中 通常也將數據信息的提取交由鑑定部門完成。電子數據的鑑定同樣必須遵循前文提到的取證四原則。 目前規範電子數據鑑定的檔案有《公安機關電子數 據鑑定規則》和《人民檢察院電子證據鑑定程式規 則（試行）》。電子數據的鑑定應當遵循一般物證鑒 定的規則，比如鑑定人迴避義務、鑑定結果的告知 義務、檢材來源應當清晰真實等。

電子取證中存在的問題

套用盜版軟體提取的證據能否作為定案依據

提取電子數據的工具和設備合法，才能保證電子證據程式的合法性。單從這角度考慮，使用盜版軟體提取的證據顯然不符合法律規定，但在實際操作中很尷尬。我國在電子取證的技術，基本上暫無自主研發的獨立運用軟體，而已開發國家限制向我國出售軟體，即使有限出售的軟體也是受到限制的企業版而非政府版，且價格昂貴，致使我國偵查機關不得不使用盜版軟體或破譯軟體。考慮到我國的實際情況，可以採用經盜版軟體或破譯軟體獲得的證據，但在用之前，要有相關資質的技術機構對這些軟體進行測評，明確可採用的力度，同時還要建立準入制度，防止軟體良莠不齊，影響取證效果。

如何保證第三人的合法權益

電子取證的範圍無限，很容易獲得無關人員的電子數據，特別是網路服務提供商的商業秘密和他人隱私。所以在既能有效獲取電子數據又能保證第三方的合法權益時，有必要遵循“必要原則”和“比例原則”。

拿計算機搜查舉例。如果在扣押電子數據時，涉及到他人的電子數據，是否扣押？根據“必要原則”，偵查人員要結合當時的實際情況處理。如果有必要，比如犯罪嫌疑人可能將涉案數據更改檔案擴展名隱匿在他人的數據中，可以扣押他人的電子數據，如果沒有必要則無需扣押。即使認為有必要扣押他人電子數據，扣押的數目也要與案件的關聯性成一定比例，切勿盲目扣押他人合法權益，後者就是“比例原則”。當然，必要性和比例都是由偵查人員結合案情自由裁量，沒有硬性規定，應從案件的關聯程度，緊急程度一常人視角判斷。