根據《中華人民共和國刑法》第一百零八條的規定，投敵叛變罪是指中國公民投奔敵方或者敵對營壘，或者在被捕、被俘或者由於其他原因被敵方控制以後投降敵人，危害中華人民共和國國家安全的行為。根據刑法的規定，本罪的行為方式是投敵叛變，即投奔敵人或者敵方的的背叛國家或者政府行為，鑒於此，我們主張，本罪所侵犯的直接客體是中華人民共和國公民對國家的效忠義務，背離這種義務，實施法定的危害行為，就有可能構成投敵叛變罪。
基本介紹
- 中文名：投敵叛變罪
- 外文名：crime of defecting to the enemy and turning traitor
- 對象：中國公民
- 行為：投奔敵方或者敵對營壘
- 依據：刑法的規定
- 繁體字：投敵叛變罪
- 類別：刑事犯罪
犯罪構成,客體要件,客觀要件,主體要件,主觀要件,法律法規,刑法條文,國家安全法,罪過形式,罪數形態,犯罪形態,界限,處罰,死刑適用,相關說明,
犯罪構成
客體要件
客觀要件
本罪在客觀方面表現為實施投敵叛變的行為。投敵就是投奔敵國、敵方或者在被捕、被俘後投降敵人、背叛國家。行為的具體表現：
一是投奔到境外的敵對國家及其控制區；
二是投奔國內的敵對方面；
三是通過與境外敵對國家或敵方聯絡，成為敵方助手，實際上已背叛國家；
四是在戰爭狀態下投奔或投靠已進入境內的敵方，或者被捕、被俘後投降敵人。
投敵的目的是為了進行危害國家安全的活動。如果不是為了進行危害國家安全的活動，而是羨慕資產階級生活方式，追求資產階級的民主、自由，或者為了投親靠友、求學、做工、繼承財產等，投奔敵方的，不構成本罪。
投敵叛變罪在客觀方面表現為投奔敵方或者敵對營壘，或者在被捕、被俘或者由於其他原因被敵方控制以後投降敵人，危害中華人民共和國國家安全的行為。從刑法學界的研究狀況來看，對投敵叛變罪客觀方面的表現有多種多樣的表述。如有的將其表述為“背叛祖國，投奔敵方營壘，或者在被捕、被俘後投降敵人”；[8](p424)有的將其表述為“背叛國家，投奔敵對營壘或者投降敵方，進行危害國家安全”；[9]（p183）有的將其表述為“投奔國內敵對勢力或者國際上與我為敵的國家”；[10]（p403）有的將其表述為“投奔敵方營壘進行危害國家安全，或者在被捕、被俘後投降敵人，進行危害國家安全活動”；[11](p502)還有的將其表述為“投靠、投降敵人、背叛國家”。[12]（p279）我們認為，投敵叛變罪在客觀方面的表現首先是“投敵”，其次是“叛變”，投敵是犯罪活動的形式和手段，叛變則是其直接目的和內容。當然，如何認定“投敵”，是作廣義還是作狹義的理解，
上述諸說有所不同。我們主張作廣義的理解：只要是投靠與我為敵者，不管是敵人、敵方，還是敵對營壘，均成立“投敵”；如何理解“叛變”，上述諸說亦有所不同。我們亦主張廣義說：只要是背叛我們的國家和政府，危害中國的國家安全，亦成立“叛變”。
所謂投奔敵方或者敵對營壘，是指主動投奔國際國內上的敵對勢力，自甘背叛國家和人民。投奔敵人、敵方或者敵對營壘，既可以是主動投奔到敵人控制的區域，也可以是投向敵對國家或敵對勢力，或者其在非敵對國家、敵對勢力範圍中的外交使領館或代表機構、辦事機構。如被告人沈某某由中國政府派往加彭共和國援助籌建一針織廠期間，為達到援外期滿回國時購置電視機等物品的目的，以偽造簽名手段，貪污外籍工人工資14460西非法郎。事後沈恐其問題敗露，加之羨慕資產階級生活方式，產生叛逃念頭，遂於某日下午乘機逃到某國駐加彭大使館，書寫了叛逃書，聲稱要“自由”，請求將其送到某國或台灣，不願返回中國大陸。後沈某又給四個國家的政府首腦寫信，呼籲這些國家領導人要求加彭總統不要將自己交給中華人民共和國。在某國大使的策動下，沈某又書寫了內容反動的條幅，並呼喊“自由中國萬歲”，“大陸光復”等反動口號，後被加彭政府引渡至中國大陸。
所謂在被捕、被俘或者由於其他原因被敵方控制以後投降敵人，是指行為人由於上述原因被敵人或者敵方控制以後，主動要求投奔敵方，或者受金錢、美色、地位等利誘而變節投降，或者受脅迫而被動投降。
所謂危害中華人民共和國國家安全，是就行為人投降敵人或者投奔敵方的行為本身而不是就其投敵行為實際發生的危害結果來說的，至於行為人投敵後是否實際上實施了其他危害國家安全的行為，以及是否發生了危害國家安全的結果，均不影響本罪的成立。出於危害國家安全的目的，投降敵人或者投奔敵方，背叛國家或者或者政府的行為足以說明其行為具有危害國家安全的性質。
可見，投敵叛變的行為方式多種多樣，無論採取何種形式，不管是主動投奔敵方，還是被投奔敵方，只要行為人在實際上加入敵人或者敵方營壘，與中國國家或者政府為敵，足以危害中國的國家安全，就構成本罪。至於行為人在投奔敵人、敵方或者敵對營壘後是否為敵人效力，刑法學界有學者認為，構成投敵叛變罪必須“為敵人效力”，為敵人服務，既包括狹義的“為敵人效力”，即接受敵方組織、安排、派遣、命令、指揮從事有利敵人的行為，接受敵人派遣，入境竊取、刺探國家秘密、軍事情報，入境投毒、爆炸、殺害我方要人；又包括廣義的“為敵人效力”，即為取得敵人的信任、賞識實施的有損於我方利益而有利於敵方的行為。[13](p257-258)我們認為，這種觀點不符合刑法的規定，道理很簡單：刑法僅僅將投敵叛變而沒有將投敵後為敵人效力規定為本罪的要件，叛變包括著為敵方效力，但不僅僅是為敵方效力，還包括著背叛國家、叛變政府以後並不為敵方效力的情況。
主體要件
本罪主體為特殊主體，且只能是達到法定刑事責任年齡、具有刑事責任能力的中國公民。外國公民不能構成本罪。外國人策動或幫助中國公民投敵叛變的，應以投敵叛變罪的共犯論處。
主觀要件
本罪在主觀方面表現為故意，即危害國家安全的意圖。投敵叛變行為，不論是基於危害國家安全而主動叛變投敵，還是受他人策動、勾引、收買或被捕、被俘後經不起考驗而投敵，皆不影響本罪構成。如果行為人被捕、被俘而未投降敵人的，不構成本罪。
投敵叛變罪，是危害國家安全的行為，從而與不以危害國家安全為目的的偷越國（邊）境犯罪嚴格區別。投敵叛變後，又進行危害國家的其他危害國家安全的行為。構成犯罪的，要實行數罪併罰。
法律法規
刑法條文
第一百零八條 投敵叛變的，處三年以上十年以下有期徒刑;情節嚴重或者帶領武裝部隊人員、人民警察、民兵投敵叛變的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。
第一百一十三條 本章上述危害國家安全罪行中，除第一百零三條第二款、第一百零五條、第一百零七條、第一百零九條外，對國家和人民危害特別嚴重、情節特別惡劣的，可以判處死刑。
犯本章之罪的，可以並處沒收財產。
第五十六條 對於危害國家安全的犯罪分子應當附加剝奪政治權利。
國家安全法
《國家安全法》第四條第一款、第二款第四項任何組織和個人進行危害中華人民共和國國家安全的行為都必須受到法律追究。
本法所稱危害國家安全的行為，是指境外機構、組織、個人實施或者指使、資助他人實施的，或者境內組織、個人與境外機構、組織、個人相勾結實施的下列危害中華人民共和國國家安全的行為。
(四)策動、勾引、收買國家工作人員叛變的。
罪過形式
投敵叛變罪在主觀方面是故意，過失不構成本罪。至於行為人在主觀方面只能是出於直接故意，還是包括間接故意，刑法學界存在著兩種觀點。一種觀點認為，本罪只能由直接故意構成，即行為人明知自己的投敵叛變行為會危害國家的安全而採取希望的態度。持此觀點的學者進一步指出，投敵叛變罪的行為人必須具有投靠敵人、危害國家安全的目的。另一種觀點認為，投敵叛變罪在主觀方面既可以由直接故意構成，也可以由間接故意構成。對此，我們認為，主張本罪可以由間接故意構成的觀點難以成立，而主張本罪只能由直接故意構成的觀點儘管結論正確，但其理由並不足以令人信服。因為，這種表述直接將刑法總則關於犯罪故意的概念作為認定本罪屬於直接故意犯罪的根據，而刑法總則中關於犯罪故意的概念存在著不甚協調的地方，並且不能涵蓋所有的故意犯罪，僅僅適用於那些以法定的危害結果為犯罪成立要件的直接故意犯罪之中，如果某種犯罪根本不會發生法定的危害結果，或者法律沒有將一定的危害結果作為其犯罪成立要件，那么，這種希望或者放任就不能說是對結果的放任，而僅僅是對行為的希望或者放任。而在中國刑法中又大量地存在著非結果犯，如舉動犯、行為犯，而這些形態的犯罪並不要求行為人在主觀上對物質性危害結果的希望或者放任。對結果犯而言，我們可以從行為人對危害結果的態度上判斷是直接故意還是間接故意，但對於那些非結果犯如行為犯、舉動犯而言，則不能也無法從行為人對危害結果的態度上判斷出是直接故意還是間接故意，只要求行為人認識到自己在實施一個作為法律規定的構成要件的事實行為，並且積極實施即可，並不要求也不可能要求行為人對危害結果的態度。也就是說，在行為犯中，行為人對其行為可能發生的危害結果的實際態度不屬於犯罪構成的主觀要件，不是犯罪故意的內容。就本罪而言，由於法律沒有將危害國家安全的結果作為犯罪構成的要件，只要行為人實施了投敵叛變行為，即足以危害國家的主權、領土完整和安全，從而成立本罪，並且屬於既遂。如果把危害國家的主權、領土完整和安全作為危害結果，並進而把行為人對這一結果的態度也作為本罪的構成要件，恐怕就會得出行為人對於危害結果的發生可能持放任態度、本罪可以由間接故意構成的結論。
在我們看來，本罪以法定危害行為的實施而不以發生危害國家安全的結果為犯罪成立的要件，只要行為人在主觀上認識到自己的行為是在投敵叛變而積極實施的，即齊備本罪的故意內容。至於行為人對投敵叛變所導致的國家安全受到現實危害的結果的發生是持希望還是持放任的態度，並不影響本罪直接故意的成立。易言之，本罪的故意內容只能是對投敵叛變行為的故意，而不是對危害國家安全的結果的故意。如果把行為人對危害國家安全的結果的態度也作為行為人主觀故意的內容，那么，勢必將本罪作為結果犯，這不但與本罪的刑法規定相矛盾，而且在司法實踐中還會造成對其犯罪形態的不當認定，即認為只有國家安全受到實際危害的結果出現了才成立既遂，否則只能成立未遂，如此而言，本罪很難成立既遂矣！
罪數形態
行為人在投敵叛變過程中或者投敵叛變以後又實施其他犯罪行為的，如何處理，刑法理論和司法實務界存在著五種不同的觀點：第一種觀點主張實行數罪併罰，第二種觀點主張按牽連犯以一個重罪定罪量刑，第三種觀點主張一般情況下按牽連犯，特殊情況下也可以實行數罪併罰，第四種觀點主張既不能視為牽連犯，也不能實行數罪併罰，只能認定為投敵叛變情節嚴重或者情節惡劣，以一罪論處。第五種觀點主張，投敵叛變罪的一罪數罪問題可以分兩部分予以研究：一是行為人在投敵叛變過程中，實施其他犯罪行為的情形；二是行為人在投敵叛變以後，實施其他犯罪行為的情形。對於第一種情形，又可以分為“邀功獻媚型”和“克服阻力型”，對於“邀功獻媚型”的，行為人在投敵叛變中為邀功獻媚而實施的其他犯罪行為是投敵叛變的行為表現，應當以投敵叛變罪一個罪名定罪。對於“克服阻力型”的，其投敵叛變行為與克服阻力所實施的其他犯罪行為之間存在著牽連關係，應當以處理牽連犯的原則以一重罪論處。對於第二種情形，行為人投敵叛變後實施的其他犯罪行為，仍是投敵叛變行為的表現，應當定一罪，而不是數罪。我們同意這種具體問題具體分析的思路和其中的部分觀點，但同時認為需要進一步研究。
在我們看來，投敵叛變的一罪與數罪問可以分為三種情形：一是為了投敵叛變而在投敵叛變以前實施其他犯罪行為的，二是在投敵叛變過程中實施其他犯罪行為的，三是投敵叛變以後實施其他犯罪行為的。而不管是哪種情形，只要是投敵叛變行為與其他犯罪行為之間具有包容關係、競合關係、吸收關係或者牽連關係的，都應當分別按照刑法上處理法條競合、想像競合、吸收犯或者牽連犯的原則從一重處斷，如以盜竊他人船支等財物的方法為投敵叛變準備工具的，成立盜竊罪和投敵叛變罪的牽連關係；在投敵叛變行為實施過程中，泄露國家機密、殺害我方人員、破壞我方財物等，屬於投敵叛變的當然內容，從而僅僅成立投敵叛變罪；投敵叛變完成以後的泄露國家秘密、間諜行為等，屬於叛變的當然內容，也僅僅成立本罪。如果另行實施的其他犯罪行為與投敵叛變行為之間不存在上述包容關係、競合關係、吸收關係或者牽連關係，如投敵叛變以前殺害仇人、貪污公款的，投敵叛變過程中強姦婦女、拐賣婦女兒童的，投敵叛變以後販賣毒品、走私販私的，等等，恐怕不能以一罪論處，只能實行數罪併罰。
犯罪形態
根據刑法的規定，投敵叛變罪是行為犯，並不以實際上發生法定的犯罪結果作為構成本罪既遂成立的要件，只要實施投敵叛變行為，並且投敵叛變行為一旦完成，即成立本罪並且屬於既遂，既遂以後當然沒有未遂或中止存在的餘地。那么，本罪是否存在未完成形態呢？怎么來認定其既遂和未遂形態呢？刑法理論和司法實務界存在著三種不同的觀點。
一種觀點認為，只要行為人“背叛祖國、投奔、投靠敵人或者在被捕、被俘後變節投敵的”，就構成投敵叛變罪既遂；
另一種觀點認為，只有行為人投靠敵人出賣國家利益、危害國家安全，或者在被捕被俘後投降並危害國家安全，才構成投敵叛變罪既遂；
第三種觀點認為，由於投敵叛變表現為兩種形式，一是投入敵人營壘為敵人效力，一是被敵人捕獲、俘虜後投降敵人，進行危害國家安全的行為。
對於第一種情形，投敵叛變存在著預備行為，這種犯罪預備表現為行為人為投敵叛變準備工具、創造條件。預備行為完成後，當行為人投奔敵人營壘，實施了為敵人效力行為，投敵叛變行為進行完畢，行為人犯罪得逞，行為構成既遂；如果行為人著手投奔敵人營壘，但因意志以外原因的原因，行為人未能實施為敵人效力的行為，就認定行為人的行為是投敵叛變未得逞。對於第二種情形，當行為人被敵人捕獲、俘虜後投降敵人，進行危害國家安全行為的，行為人投敵叛變是犯罪既遂；如果行為人著手投敵叛變，但由於意志以外的原因而未得逞即未能完成危害國家安全行為的，則成立投敵叛變的未遂。[19]（p45-51）依第一種觀點，只要行為人投奔敵人，其投敵叛變行為就構成既遂，依第二種觀點，行為人僅僅有投敵叛變的行為而未危害國家安全的，是投敵叛變未遂。[20]（p45）顯然，這兩種觀點都是不科學的：第一種觀點將本罪的“投敵叛變”更改為“投敵”，但根據刑法的規定，僅僅“投敵”而不“叛變”並沒有完成投敵叛變罪的全部行為要件，當然不能成立既遂；第二種觀點將危害國家安全的結果作為本罪既遂成立的要件，其實是在“投敵叛變”的行為要件以外加上了結果要件，也不符合刑法的規定；第三種觀點主張區分兩種情形並予以不同認定，有一定的道理，但僅僅指出了既遂和未遂形態，並未分析其他未完成形態，因而不甚全面。
在我們看來，投敵叛變罪屬於行為犯，通說認為，行為犯以法定行為的完成為犯罪既遂的標誌。[21]（p150）因此，如何認定本罪的既遂，首先必須正確理解其“法定行為”是什麼？顯然是“投敵叛變”：不僅僅是一行為“投敵”，也包括著另一行為“叛變”。易言之，本罪的法定行為不屬於單一行為而系複合行為，其法定危害行為的完成既有賴於“投敵”行為的完成，也有賴於“叛變”行為的完成。因此，在犯罪形態的認定上，當行為人以投敵叛變的故意準備工具、創造條件時，如為投敵叛變購置渡船，準備運輸工具，接近敵人或敵方控制區域，擬定投敵叛變計畫，排除投敵叛變犯罪障礙等，但尚未著手於投奔敵方或者敵對營壘的行為，或者由於被捕、被俘或者其他原因被敵方控制以後，尚未實施投奔敵方或者敵對營壘的，屬於犯罪的預備階段。在此階段，如果由於行為人意志以外的原因尚未著手於叛變行為的，即屬於犯罪預備，成立預備犯；反之，如果是行為人出於自己的意願而放棄犯罪預備的，則屬於犯罪中止，成立中止犯。如果行為人已著手於投奔敵方或者敵對營壘的行為，或者由於被捕、被俘或者其他原因被敵方控制以後，著手實施投奔敵方或者敵對營壘的行為，但由於行為人意志以外的原因而未實施叛變行為或者雖然實施叛變行為，但叛變行為未能完成的，則屬於犯罪未遂，得成立未遂犯；反之，如果是行為人出於自己的意願而放棄犯罪使犯罪在達於完成以前而停止的，則屬於犯罪中止，成立中止犯。如果行為人既實施了投敵行為，又實施了叛變行為，且兩種行為都已完成，則屬於犯罪既遂，成立既遂犯。綜而言之，投敵叛變罪的完成形態以“投敵”行為和“叛變”二行為的全部完成為標誌；而在投敵叛變罪的預備階段存在著預備形態和中止形態；在犯罪的實行階段則存在著未遂和中止這兩種未完成形態。
界限
叛逃罪與投敵叛變罪有相似之處，其主要區別表現在兩個方面：
第一，客觀要件不完全相同。叛逃罪可以是一種單純的叛逃行為，不要求投奔敵人營壘，不要求實施其他危害國家安全的活動；投敵叛變罪是一種投奔敵人營壘並進行危害國家安全活動的行為。叛逃罪要求在履行公務期間實施；投敵叛變罪沒有這種要求。
第二，主體要件不同：叛逃罪必須是國家機關工作人員或掌握國家秘密的其他國家工作人員；而投敵叛變罪的主體可以是任何具備犯罪主體一般要件的中國公民。
處罰
犯投敵叛變罪的，處三年以上十年以下有期徒刑，情節嚴重的或者率領武裝部隊、人民警察、民兵投敵叛變的，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑。根據本法第56條和第113條的規定，犯本罪的，應當附加剝奪政治權利，可以並處沒收財產。對國家和人民危害特別嚴重、情節特別惡劣的，可以判處死刑。
這裡的情節嚴重，是指攜帶武器或國家秘密投敵叛變的;脅迫他人與其一同叛變的;高級官員或負有重要職責的人員(如機要人員)叛變的，等等。
武裝部隊人員，是指在國家正規部隊或者其他武裝組織中服役的人員，人民警察，是武裝性質的國家治安行政力量。在我國，人民警察包括公安機關、國家安全機關、監獄、勞動教養管理機關的人民警察和人民法院、人民檢察院的司法警察。民兵，是中國共產黨領導下的不脫離生產的民眾性的武裝組織，是我國人民武裝力量的組成部分，是中國人民解放軍的有力助手和強大的後備力量。這三種人員，是維護和保護國家安全的重要力量，帶領他們投敵叛變，對國家安全具有很大的危險性。因此，對帶領他們投敵叛變的，從重處罰。
死刑適用
根據刑法第108條和113條的規定，投敵叛變的，處3年以上10年以下有期徒刑；情節嚴重或者帶領武裝部隊人員、人民警察、民兵投敵叛變的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑；對國家和人民利益危害特別嚴重、情節特別惡劣的，可以判處死刑，並可以並處沒收財產。另據刑法總則第56條的規定，對犯投敵叛變罪的，應當附加剝奪政治權利。可見，對於此罪，適用死刑的條件是“對國家和人民利益危害特別嚴重、情節特別惡劣”。那么，如何理解投敵叛變罪死刑適用的這一條件呢？我們認為，從總體上講，這一條件是指投敵叛變行為對國家和人民利益造成的危害達到了最為嚴重、無以復加的程度並且情節特別惡劣。當然，對投敵叛變罪死刑適用條件的認定主要是從投敵叛變行為實施的手段、程度、方式以及它所引起的社會政治和國際影響等後果來說的，對其進行綜合判斷後認為，其行為已經達到了刑法總則所規定的適用死刑的實質性要件“罪行極其嚴重”時，即可認為是“對國家和人民利益危害特別嚴重、情節特別惡劣”，從而也才能動用死刑這一極刑。具體而言，可以從以下幾個方面予以認定：
其一，在黨政機關中具有重要領導職務的人員投敵叛變，對國家安全和利益造成嚴重危害的，如投敵叛變造成國家機密大量流失、引起該地區局部動盪或者嚴重影響國家經濟建設的等；
其三，在某一區域具有相當影響的民族主義或者地方極端分子投敵叛變，致使該地區的民族情緒激憤或者地方分裂勢力抬頭，並造成其他一些嚴重後果的；
其四，投敵叛變行為雖然沒有對國家安全和利益造成直接的危害後果，但在行為實施過程中，由其叛變行為直接造成其他特別嚴重危害後果的，如造成政治、社會秩序受到嚴重破壞等；
其五，在實施投敵叛變行為過程中，又有其他嚴重違法犯罪行為並造成嚴重危害結果的，如犯罪手段特別殘酷，採取暗殺、爆炸等手段造成人員重傷、死亡或者使公私財產受到重大損失的等；
其六，投敵叛變造成特別惡劣的社會政治影響甚至國際影響的，或者使中國的國際地位和形象受到嚴重損害，或者造成外交事件等；
其七，其他對於國家和人民利益危害特別嚴重、情節特別惡劣的投敵叛變行為，如共同投敵叛變，犯罪組織人數眾多、組織龐大、活動猖獗，等等。
特別需要指出的是，在死刑適用中，即使是投敵叛變“對國家和人民利益危害特別嚴重、情節特別惡劣”，依法應當適用死刑，但也要注意和刑法總則規定的死刑適用規格“罪行極其嚴重”相協調，只有對那些不論是從分則規定的條件上看是“對國家和人民利益危害特別嚴重、情節特別惡劣”，還是從總則上看，其行為又符合了“罪行極其嚴重”者才能以死刑懲治。即使如此，對於那些應當判處死刑的投敵叛變的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，仍可適用死刑緩期二年執行。
相關說明
一、構成投敵叛變罪，必須實施了投敵叛變的行為。這種行為可能是由於被策動、勾引、收買、脅迫或者是被捕、被俘後經不起考驗而發生，也可能是基於敵視人民民主專政或者為了推翻社會主義制度而叛變投敵等，這些起因不影響投敵叛變罪的認定。應當注意區分的是，被敵人捕獲、俘虜同被捕、俘後投敵叛變的本質區別。只有在被捕、俘後向敵屈膝投降出賣國家秘密、提供情報、出賣國家利益或者進行其他危害國家安全活動的，才構成投敵叛變罪。
二、對於不是以危害國家安全為目的而是出於某些個人目的偷越國邊境，投奔外國或者境外敵人控制區，不應以投敵叛變罪論處，其中情節嚴重構成犯罪的，應以偷越國(邊)境罪論處。
三、犯投敵叛變罪的，只能是中國公民。投敵叛變，既可以單人實施，也可以帶領武裝部隊人員、人民警察、民兵實施，它反映了不同的危害程度和犯罪情節。本罪作了區別量刑。
四、本罪主觀上均表現為故意，至於是主動投敵叛變，還是被捕、俘後被迫投敵叛變，均不影響本罪成立，可在量刑情節中考慮。
