基本介紹
- 中文名：國際民事訴訟與國際商事仲裁法律適用比較研究
- 作者：佚名
- 類型：論文
- 關鍵字：仲裁法律
作者：佚名
[摘 要]：當今世界，解決國際民商事爭議的途徑不外乎訴訟與仲裁兩種方法。鑒於各國實體法非出一源，以何國特定的實體法（即準據法）作為處理爭議的依據直接決定了當事人法律上的命運，因此，無論是國際民事訴訟還是國際商事仲裁，均將實體法的適用作為核心問題。有關國際民事訴訟中實體法的適用是國際私法的基本制度，經過國際私法七百多年的嬗變，這一制度已基本定型。然而，有關國際商事仲裁中實體法的適用，各國立法與實踐迥然不同。一些國家在本國國際私法中專門規定仲裁的準據法，也有些國家在仲裁法中規定仲裁的準據法，而更多的國家則未在立法中專門規定仲裁的準據法。這就向人們提出這樣一個法律問題：在國際民事訴訟與國際商事仲裁中，實體法的適用是採用同樣的原則，抑或各自採用不同的原則？各國國際私法的規定除了適用於國際民事訴訟的法律適用外，是否當然適用於國際商事仲裁的法律適用？
[英文摘要]：civil action commercial arbitration proper law
[關 鍵 字]：民事訴訟 商事仲裁 準據法
[英文摘要]：civil action commercial arbitration proper law
[關 鍵 字]：民事訴訟 商事仲裁 準據法
[論文正文]： 近十年來，國內學者撰寫的有關國際商事仲裁法律適用的論文不下數十篇，各類涉及國際商事仲裁的著作、教材中通常設立專章，詳細論述法律適用問題，有關國際商事仲裁法律適用的專著也已問世 ，但國內已有的著述只是單純地論述國際商事仲裁的法律適用問題，未能分析、比較國際民事訴訟與商事仲裁中法律適用的異同。儘管如此，數量如此之多的這些著述本身就說明了國際民事訴訟與商事仲裁的法律適用絕非一回事，倘若兩者相同，這些論文、專著的學術價值何從體現？筆者曾就這個問題與多位國內著名的國際私法、仲裁法專家以及中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）與中國海事仲裁委員會（CMAC）的資深仲裁員進行探討，在理論上達成了共識：國際商事仲裁的法律適用有別於國際民事訴訟。然而，這一問題並非如此簡單，深究下去，將引發實踐中頗為棘手的一系列難題：我國《民法通則》第145條、《契約法》第126條有關涉外契約的法律適用規定是否必須適用於國際商事仲裁？如果答案是否定的，那么《契約法》第126條第2款、《中外合資經營企業法實施條例》第15條關於在中國境內履行的中外合資經營企業契約一律適用中國法的規定是否適用於國際商事仲裁？在觸及這些敏感問題時，理論界較為激進，不少人持否定態度，而仲裁實務部門的同志大多猶豫不決，或持保留態度，但提出的法律依據難以令人信服。筆者認為，國際商事仲裁制度在中國實施至今已近半個世紀，一些表面看來似乎已成定論的問題，深究下去，可能是似是而非的。作為法學工作者，應該本著實事求是的態度，直面實踐中存在的難題，積極探索學術真諦。有鑒於此，本文擬對國際商事仲裁法律適用中存在疑義的一些問題進行學理探討，希望能對這些問題的深入研究起到拋磚引玉的作用。
一、國際商事仲裁法律適用的複雜性
在國際民事訴訟中，法律適用相對簡單，無例外地適用法院地的程式法與衝突法，並且按照法院地的衝突規範確定所應適用的實體法。而在國際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當事人可以自主地選擇程式法、衝突法與實體法。一起國際商事仲裁通常面臨三個方面的法律適用問題：
1、仲裁協定的法律適用問題
仲裁協定是當事人自願接受仲裁的唯一書面證據，也是仲裁機構取得管轄權的法律依據 .根據1958《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱1958年《紐約公約》）第2條的規定，仲裁協定主要有兩種，一種是當事人在契約中載入的表示願意把將來可能發生的爭議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主契約之外，當事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關將爭議交付仲裁的仲裁協定。有關仲裁協定的法律適用事關仲裁協定是否有效、仲裁機構是否能夠行使管轄權，主要涉及當事人的締約能力、仲裁協定形式上的有效性、仲裁協定實質上的有效性等問題。仲裁協定法律適用的難點在於：當仲裁協定是以主契約中的仲裁條款的形式出現時，能否適用主契約的準據法？傳統占主導的做法是“用一根線將主契約與仲裁條款栓在一起” ，仲裁條款順理成章地適用主契約的準據法。然而，按照正常的仲裁程式，主契約的準據法應當是仲裁機構受理案件後確定的，在尚未確定仲裁協定是否有效的情形下，仲裁機構何以確定主契約的準據法？隨著仲裁協定獨立性（Severability of Arbitration Agreement ）原則的確立，這種“主從關係說”已被當代仲裁立法所擯棄。即使是傳統做法的集大成者英國也順應了時代潮流，以立法方式接受了仲裁協定獨立性的原則 .
2、仲裁程式的法律適用。
仲裁程式的法律適用即指仲裁程式法的適用。仲裁程式法通常被稱為仲裁的“法庭法”（curial law）或“仲裁法”（lex arbitri） ，系指支配仲裁庭與仲裁程式的法律。仲裁程式法有別於仲裁程式規則，仲裁法不但調整仲裁機構或仲裁庭的內部程式，而且確立進行仲裁的外部標準，而仲裁程式規則只是調整仲裁內部程式的規則 .當代國際仲裁立法與實踐普遍承認仲裁程式法體系的獨立性，即仲裁程式法所屬的法律體系可以獨立於實體法所屬的體系。從仲裁程式法的發展來看，更是出現了強烈的“非國內化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趨向。
3、仲裁實體法的適用
仲裁實體法是確定當事人權利與義務、判明是非曲直、解決爭議的法律依據，實體法的適用無疑是國際商事仲裁法律適用的核心問題。在國際商事仲裁中 ，實體法適用中令人關注的問題是：仲裁與訴訟在實體法適用方面究竟有哪些不同？仲裁實體法的適用是否可以不受仲裁地衝突法的掣肘？當事人是否可以通過意思自治排除強行法規則的適用？
在一起仲裁案件的審理中，上述三種法律既可以是同一國家的法律，也可以是分屬不同國家的法律 ，這就使得國際商事仲裁的法律適用遠比國際民事訴訟的法律適用複雜、多變。本文著重探討國際商事仲裁實體法適用的有關問題，有關仲裁協定、仲裁程式方面的法律適用問題不作進一步的展開。
國際商事仲裁法律適用另一複雜問題是，各國有關國際商事仲裁法律適用的立法規定極為分散，歸納起來，大致有以下幾種模式：
第一，在仲裁法中明確規定法律適用規則。
儘管國際商事仲裁制度在世界範圍內得到廣泛的運用， 但並非所有國家都制定專門的仲裁法對具有高度自治色彩的國際商事仲裁制度作出立法規定，即使是專門制定仲裁法的國家，在仲裁法中規定法律適用規則的國家也為數不多。我國1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未對仲裁的法律適用作出規定。當然，也有部分國家在仲裁法中對有關法律適用問題作出相應的規定，其中有的國家的仲裁法僅規定仲裁程式法的適用規則，有的國家的仲裁法除仲裁程式法以外，還規定了仲裁協定的準據法、仲裁實體法的適用規則。
第二，在國際私法中專門規定仲裁的法律適用規則。
有些國家在本國的國際私法中專門規定國際商事仲裁的法律適用規則。如1989年1月1日生效的《瑞士聯邦國際私法》不但在第九編債權部分詳盡規定了契約、侵權行為等債權、債務關係的法律適用規則，而且另闢專編，在第十二編“國際仲裁”中系統規定了國際商事仲裁事項，其中第182條規定了仲裁程式的法律適用規則，第187條則規定了仲裁裁決適用實體法的規則。這種法律適用的“雙軌制”規定顯示了國際商事仲裁的法律適用有別於國際民事訴訟。
第三，在民事訴訟法中規定仲裁的法律適用規則。
一部分國家未制定單行的仲裁法，而是在民事訴訟法中對仲裁制度作出規定。如經修訂於1998年1月1日生效的德國《民事訴訟法》第十編關於仲裁程式的規則具有獨立的體系，共分十章，其中第1042條第3款規定了仲裁程式法的適用規則，第1051條規定了仲裁實體法的適用規則。
除了國內立法以外，一些重要的有關國際商事仲裁的國際公約、各主要國際商事仲裁機構的仲裁規則大都就國際商事仲裁的法律適用問題作出詳盡的規定。
國際商事仲裁法律適用的多樣性以及法律規定的分散性，無疑使其比國際民事訴訟的法律適用更為繁複。
二、國際民事訴訟與國際商事仲裁實體法適用的主要區別
縱觀各國立法，在有關解決國際民、商事爭議的方式上幾乎無例外地採用裁審自擇的原則，由於國際商事仲裁具有緩釋衝突主體敵對情緒的特殊作用，因而倍受青睞。從法律上看，訴訟與仲裁在管轄權、法律適用、判決/裁決的承認與執行等諸方面存在顯著的區別，其中實體法適用的區別應該引起足夠的重視。根據1958年《紐約公約》第2條第1款、聯合國國際貿易法委員會《國際商事仲裁示範法》第7條的規定，國際商事仲裁適用於“契約性與非契約性爭議”，我國《仲裁法》第2條也規定仲裁適用於“契約糾紛和其他財產權益糾紛”，本文限於篇幅，僅就具有典型意義的契約爭議的實體法適用問題進行比較研究。根據各國的立法與實踐，國際民事訴訟與國際商事仲裁在實體法的適用存在以下幾方面的區別：
（一）、規範準據法的法律載體不盡相同
在國際民事訴訟中，契約之債的準據法無例外地由各國的國際私法加以規範，即根據法院地國的衝突規範確定契約應適用的實體法。而在國際商事仲裁中，準據法通常是由仲裁法，尤其是仲裁機構的仲裁規則規定的，也有一些國家在本國國際私法中專門就仲裁的實體法適用作出規定，即前述法律適用的“雙軌制”狀況 .
（二）、確定準據法的法律原則大相逕庭
在國際民事訴訟中，法院無條件地依照法院地國際私法中的衝突規範確定準據法。各國確定契約之債準據法的原則大致相同，通常都以意思自治原則為主，以最密切聯繫原則為輔，即以當事人明示選擇的法律為契約準據法；當事人沒有明示選擇時，根據契約的條款、性質和案件的有關情況推定當事人意圖適用的法律；當事人意圖不明，又無法推定其默示的選擇，則契約受與其有最密切、最真實聯繫的法律支配 .
與國際民事訴訟相比，國際商事仲裁中實體法的適用異常錯綜複雜，主要有以下幾種情形：
1、當事人依照意思自治原則選擇實體法
仲裁是當事人雙方以協定的方式創設的一種解決爭議的機制，幾乎所有有關國際商事仲裁的國內立法與國際立法都將意思自治原則作為實體法適用的基本原則。1961年《歐洲國際商事仲裁公約》第7條第1款規定：“當事人有權通過協定自行選擇確定仲裁員應適用於爭議實體事項的法律”。1965年《華盛頓公約》第42條第1款亦規定：“法庭應依照雙方當事人可能同意的法律規則判定一項爭端。”在國際商事仲裁領域具有重大影響的1976年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第33條第1款、1985年《聯合國國際商事仲裁示範法》第28條第1款、1988年《國際商會仲裁規則》第13條第3款都採納了意思自治原則。
2、依照衝突規範確定仲裁實體法
如當事人未選擇實體法時，在訴訟情形下，法院通常依照法院地的衝突規範選擇準據法。而在仲裁情形下，仲裁庭選擇法律的方法錯綜複雜，但依照衝突規範選擇準據法是最常用的方法，仲裁庭適用衝突規範有相當大的自由度，可以在下列衝突規範中作出選擇：
（1）適用仲裁地的衝突規範
依照傳統的“領域理論”（territorial Theory）或司法權理論（Jurisdictional Theory），仲裁庭適用仲裁地的衝突規範選擇實體法曾是一種最普遍、最基本的方法。儘管對這一方法褒貶不一，但在國際商事仲裁中仍廣泛採用 .
（2）適用仲裁員本國的衝突規範
鑒於仲裁員最熟悉其屬人法，一些學者主張適用仲裁員本國的衝突規範 .由於仲裁員本國與爭議未必有實際聯繫，且仲裁庭可以由來自不同國家的仲裁員組成，採用這一方法不盡合理。
（3）適用仲裁執行地的衝突規範
為保證仲裁裁決得以執行，一些學者主張適用被請求執行仲裁裁決地國家的衝突規範，但由於仲裁庭在作出裁決前有時難以預見裁決將在何國執行，更何況有時執行地不止一個國家，這一主張受到頗多非議 .
（4）適用與爭議有最密切聯繫國家的衝突規範
在國際商事仲裁實踐中，仲裁庭有時適用與爭議有最密切聯繫國家的衝突規範確定實體法。《瑞士聯邦國際私法典》第187條規定：在當事人未選擇法律時，仲裁庭應適用與案件有最密切聯繫的法律規則判定爭議。該條款被視為是一條以“最密切聯繫”為連線因素的一般性質的衝突規範 .
（5）適用仲裁員認為適當的衝突規範
在當代國際商事仲裁實踐及不少仲裁立法中，都允許仲裁庭適用其認為適當的衝突規範，如聯合國國際貿易法委員會《國際商事仲裁示範法》第28條第2款規定，如當事人各方沒有選擇實體法律的任何約定時，“仲裁庭應適用它認為可適用的衝突規範所確定的法律。”這一條款賦予仲裁庭根據案件的實際情況靈活選擇衝突規範的權力，仲裁庭可以在上述各種衝突規範中作出選擇。
除此以外，在國際商事仲裁實踐中，仲裁庭還可以重疊適用與爭議有關的衝突規範、國際私法公約中的衝突規範、交貨共同條件中的衝突規範以及國際私法的一般原則 .
3、直接適用國內實體法
鑒於依照衝突規範確定實體法的傳統方法使仲裁庭選擇衝突規範的自由裁量權過於寬泛，且衝突規範具有其固有的缺乏針對性、預見性、穩定性等弊端，當代國際商事仲裁實踐、立法及一些仲裁機構的仲裁規則擺脫了衝突規範的桎梏，直接適用有關國內實體法解決爭議。這種“直接適用方法”更為適應國際商事仲裁靈活簡便的特性，代表了當代國際商事仲裁法律適用制度的發展趨勢。
4、適用非國內法規則
與國際民事訴訟法律適用炯然不同的是，國際商事仲裁領域的法律適用不囿於國內實體法，仲裁庭可以適用下列非國內法規則：
（1）國際法
實踐表明，當代國際商事仲裁領域的法律適用已擺脫了國際法僅適用於國家之間關係的窠臼。在國際商事仲裁領域，特別是關於國際投資爭議、特許協定爭議的仲裁實踐中，允許當事人選擇國際法解決爭議的案件屢見不鮮。1958年沙烏地阿拉伯訴阿拉伯美洲石油公司（ARAMCO）一案即以國際法作為裁決的依據 .
（2）一般法律原則
在國際商事仲裁領域，尤其是國家作為一方當事人的契約性國際商事仲裁實踐中，允許當事人援引一般法律原則，單獨或與其他法律體系合併適用於爭議。所謂一般法律原則缺乏明確、具體的法律規範，其內涵存在嚴重歧義，最初是在可適用的國內法難以適用的情況下予以適用。在1951年石油開發有限公司訴阿布達比仲裁案中，當事人未選擇法律，仲裁庭原先按照衝突規範應適用東道國法律，但以東道國法律不發達為由，轉而適用了一般法律原則 .由於一般法律原則過於籠統，而且適用時帶有強烈的主觀色彩，爭議較大。
（3）並存法
鑒於在國際商事仲裁中適用國際法或一般法律原則頗具爭議，並且受到開發中國家普遍抵制，在國際商事仲裁實踐中出現了一種將國際法或一般法律原則與國內法融合，合併適用的法律體系。這一法律體系被我國一些學者稱為“並存法”或“合併適用法”（concurrent law） .1965年《華盛頓公約》便採用了這一併存法律體系，該公約第42條第1款規定，在當事人未選擇法律時，仲裁庭“應適用爭端一方的締約國的法律（包括其衝突法的規則）以及可適用的國際法規則。”根據這一條款，無論是當事人還是仲裁庭，在選擇可適用的法律時，可以雙重適用國內法體系與國際法體系。
（4）現代商人法
隨著國際商事仲裁制度日益普及，其法律適用制度也日趨靈活，在國際商事仲裁實踐中出現了適用現代商人法（Modern Lex Mercatoria ）的趨勢。現代商人法又稱跨國法、國際契約法、國際貿易法等，通常指從事國際貿易活動的各國商人在實踐中共同認可並遵守的規範國際貿易活動的規則與慣例。有關現代商人法的概念、淵源、內容、性質及在國際商事仲裁中的地位存在較大歧義，我國有學者將其界定為“國際商法中得到世界公認且已發展成為具體明確規則”的國際條約、國際貿易慣例以及標準格式契約三類 .
5、適用非法律標準
仲裁制度發軔於以自願和公平原則解決民事或商事糾紛的民間方式，其本質屬性為當事人的意思自治，早期的仲裁制度並不需要法律確認其合法性。經過數個世紀的嬗變，仲裁的法律適用制度出現了回復，在一些特定的仲裁案件中，出現了適用非法律標準的情形，主要表現為以契約條款和公平善意作為仲裁的依據。
（1）契約條款
在一些契約爭議中，仲裁庭並不考慮爭議適用的實體法，而是以當事人意思表示一致的契約的特定條款為標準判案爭議。《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第33條第3款規定：“無論屬於何種情況，仲裁庭應按照契約條款進行仲裁，並應考慮到適用於該項交易的貿易慣例。”一些重要的國際公約以及一些國家的仲裁立法中均有類似的規定。
（2）公平善意
在國際商事仲裁實踐中，仲裁庭經雙方當事人授權，在認為適用嚴格的法律規則會導致不公平結果的情形下，可依照公平善意原則作出對當事人雙方有約束力的裁決。這種不依法律而依仲裁庭認為符合公平善意標準作出裁決的“友誼仲裁”（amiable composition）方式，為許多國際公約、國內立法和國際常設仲裁規則所承認。
（三）、適用意思自治原則的差異
如前所述，無論是國際民事訴訟還是國際商事仲裁，都將意思自治原則作為確定實體法的一項基本準則，但是兩者在適用該原則時存在以下顯著差異：
1、意思自治原則的適用範圍不同
在國際民事訴訟中，根據公認的國際私法準則，意思自治原則僅適用於契約之債領域，雖然在個別國家的國際私法中這一原則的適用已超逸傳統的契約之債領域，但其影響極其有限 .而在國際商事仲裁這一自主性的解決爭議的方法中，意思自治原則具有異常廣闊的適用空間，無論是契約性爭議還是非契約性爭議，都廣泛採用這一原則。
2、按照意思自治原則選擇的法律不同
在國際民事訴訟中，當事人根據意思自治原則選擇的法律通常是特定的國內法體系，其中最主要的是一國的國內實體法，在承認反致制度的國家這種法律也可以是一國的衝突法。而在國際商事仲裁中，當事人按照意思自治原則選擇的法律遠遠超出實體法和衝突法的範圍。1965年《華盛頓公約》第42條第1款規定：“法庭應依照雙方可能同意的法律規則判定一項爭端……”。該條文此處採用的“法律規則”（rules of law）一詞不同於通常意義上的“法律”，指的是一套法律體系，這意味著當事人選擇的法律不限於特定的國內法體系，還可以擴展到非國內法體系或規則 .1981年法國仲裁法、198年《荷蘭仲裁法》、1989年《瑞士聯邦國際私法》以及1985年聯合國國際貿易法委員會《國際商事仲裁示範法》等當代重要的仲裁立法與規則均採用了“法律規則”這一措詞。此外，在國際商事仲裁中，當事人還可以根據意思自治原則選擇適用契約條款、公平善良原則等非法律標準。
3、對適用意思自治原則的限制不同
在國際民事訴訟中，當事人按照意思自治原則選擇法律的自由受到較為嚴格的限制。日本學者折茂豐在其所著的《國際私法各論》一書中將當事人選擇法律的自由限制在三個方面：其一，當事人的選擇僅限於特定國家的任意法，而排除強制性法律的適用；其二，當事人的選擇必須是善意的，不能採用法律規避的手段；其三，當事人只能選擇與契約有實際聯繫的法律。這三點反映了大多數國家在立法與實踐中所持的共同立場。而在國際商事仲裁中，各國一般對當事人的意思自治不加限制，普遍允許當事人自由選擇實體法，而不受“合理聯繫規則”的限制，只要當事人的意思自治善意合法，不違反公共秩序，很難以其他理由限制當事人的意思自治 .眾多的國際商事仲裁裁決也都允許當事人選擇與爭議無聯繫的法律。有鑒於此，我國有的學者斷言：“在國際商事和海事仲裁中，流行的觀點和現實的實踐是，仲裁在法律適用方面根本不承認當事人選擇法律的‘法律規避’限制” .
三、關於《契約法》第126條第2款是否必須適用於國際商事仲裁的探討
在對國際民事訴訟與國際商事仲裁的法律適用作了比較研究的基礎上，本文轉而探討我國《契約法》第126條第2款是否必須適用於國際商事仲裁的問題。該條款規定：在中國境內履行的中外合資經營企業契約、中外合作經營企業契約、中外合作勘探開發自然資源契約適用中國法律。我國一些學者在其著述中認為這一條款適用於國際商事仲裁，理由是該條款為中國法律的強制性規定，屬於意思自治原則的限制或例外 . 然而，遺憾的是這些著述未對該問題作詳盡、系統的論述。筆者認為，如果認同本文上述對有關訴訟與仲裁實體法適用的區別所作的論述，那么在國際民事訴訟中，我國人民法院在審理上述三類契約糾紛時無條件適用《契約法》第126條第2款自然已成定論，但在國際商事仲裁中，中國涉外仲裁機構在審理這三類契約糾紛時是否同樣必須適用這一條款，這一問題值得商榷。
（一）、有關強行法規則是否適用於國際商事仲裁存在爭議
主張三類契約適用中國法律的規定應該適用於國際商事仲裁的主要依據是《契約法》第126條第2款的規定屬中國的強行法規則。所謂強行法規則（mandatory rules）最早可以追溯到羅馬法。《羅馬法學說彙纂》確定了一項法律規則：“私人的契約不能改變公法” .此處所指的“公法”既包括規範國家與國民關係的法律，也包括個人不得根據契約背離或排除適用的法律規則 .簡言之，強行法規則即指不得由個人通過協定加以損抑、排除的法律。各國國內立法對強行法規則都有明確規定，如《法國民法典》第6條規定：“有關公共秩序和善良風俗的法律，不得以私人的契約背離之。”一國的強行法規則具有排除當事人意思自治和外國法適用的效力，對於維護該國的根本利益與公序良俗無疑具有重要意義。但是，強行法規則本身具有不確定和富有彈性一面，在意思自治原則的適用具有異常廣闊空間的國際商事仲裁領域與體現一國司法主權的國際民事訴訟領域中，毫無區別地適用仲裁地/法院地的強行法規則是令人懷疑的。
第一，仲裁機構與法院的管轄權來源、仲裁員與法官的權力來源及負責對象不同。仲裁機構的管轄權源自當事人的協定而非仲裁地法律，仲裁員的權力亦是由當事人授予的，而非基於法律規定，仲裁員主要是對當事人和國際商事交易負責，而不是對任何主權國家或國內法負責 .除非當事人運用國際仲裁規則規避強行法規則，否則仲裁員不必去考慮內國公共政策 .然而，正如前文所述，“流行的觀點和現實的實踐”是在國際商事政仲裁的法律適用方面不存在法律規避問題。
第二，《契約法》第126條第2款是否屬於強行法規則尚有疑義。儘管不同法律體系對強行法規則的概念表述與理由各不相同，但從各國立法規定與司法實踐來看，被視為一國強行法規則的幾乎均為該國的實體法規則，而《契約法》第126條第2 款無疑是中國的衝突法規則。
第三，按照眾多的國際商事仲裁公約與各國國內仲裁立法規定，違反特定國家強行法規則和公共秩序的仲裁裁決將被拒絕執行。這一點正是視《契約法》第126條第2款為中國強行法規則的重要依據。筆者毫不懷疑中國涉外仲裁機構不適用中國法律處理三類契約爭議的裁決被中國人民法院拒絕執行。但是，在我國利用外資的實踐中，相當多的中外合資經營企業契約、中外合作經營企業契約約定由瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院等國外或國際商事仲裁機構仲裁，這些仲裁機構在審理這些糾紛時是否必須適用中國法？如果不適用中國法是否一律被中國法院拒絕執行？答案是不言而喻的。倘若同屬國際商事仲裁機構的中國國際經濟貿易仲裁委員會與國外商事仲裁機構同樣未遵守中國的“強行法規則”，卻在裁決執行上命運截然不同，這種現象是否公平合理？！如果中國法院承認和執行國外仲裁機構違反中國“強行法規則”而作出的裁決，依據何在？！
第四，在國際商事仲裁實踐中不乏繞開特定國家強行法規則的先例。在國際商事仲裁中即便存在強行法規則，仲裁庭在適用這種強行法規則時也不宜絕對化。仲裁庭出於公平合理及對當事人負責的考慮，可以繞開強行法規則而適用更合理的法律規則。在伊朗――美國索償案的審理中，仲裁庭結合《聯合國國際貨物銷售契約公約》與《國際商會契約通則》有關利息的規定，將利息請求視為賠償總額的一部分，以“賠償代替利息”的原則，成功地繞開了伊斯蘭教禁止利息的規則，為裁決在伊斯蘭法制環境下的執行掃除了障礙 .
第五，在國際民事訴訟中，各國都在訴訟法中將與本國公共利益密切相關的的法律關係無條件地隸屬於本國法院專屬管轄的範圍之內 .我國《民事訴訟法》第246條規定上述三類契約爭議由中華人民共和國法院管轄，這種管轄通常被視為專屬管轄。即使是中國法院專屬管轄，我國法律也允許當事人以仲裁協定加以排除，毫不顧忌中國的社會公共利益會得到損害，這種確定三類契約爭議管轄權的“雙軌制”無疑是三類契約爭議可以排除適用《契約法》第126條第2款的有力佐證。
第六，在國際商事仲裁中不適用《契約法》第126條第2款並不必然損害我國社會公共利益。強行法規則與公共政策密切相關，甚至被視為是公共政策的具體表現形式之一 .在經濟全球化浪潮的衝擊下，各國外資立法的趨同化傾向日益明顯。為適應加入WTO的需要，我國外資立法經過一系列的“廢”、“改”、“留”、“立”的改造，與以WTO規則為基軸的多邊貿易法律體制已融為一體，因此，在通常情況下無論適用中國法或非中國法，結果大致相同。換言之，不適用中國法並不必然損害中國的社會公共利益。值得注意的是，我國學者早在八年前就提出：為適應社會主義市場經濟的新體制，促進三類利用外資的形式在中國進一步的發展，我國應該考慮三類契約適用中國法這條規定的存廢問題
（二）、適用《契約法》第126條第2款有悖於當代國際商事仲裁的發展趨勢
中國涉外商事仲裁肇始於20世紀50年代中期，從一開始就遵循國際通行的民間仲裁、自願仲裁、一裁終局的原則。以中國國際經濟貿易仲裁委員會為例，在將近半個世紀的歷程中，其名稱多次更改，仲裁規則幾經修訂，日益走向國際化。中國仲裁制度的發展應該追隨當代國際商事仲裁制度的發展潮流已成為中國仲裁界的共識。在這一背景下強調三類契約在國際商事仲裁中強制適用中國法不啻不適時宜，更有悖於當代國際商事仲裁制度的發展趨勢。
第一，國際商事仲裁實體法的適用無需受制於仲裁地衝突規範已得到廣泛的認同，如我國亦認同這一點，則作為衝突規範的《契約法》第126條第2款必須適用於中國國際商事仲裁的法律依據無疑將發生動搖。我國《民法通則》、《契約法》等法律規範沒有規定其所包含的衝突規範是否適用於國際商事仲裁，《仲裁法》中也無法律適用的條款，但是，2000年10月1日起施行的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第53條規定：“仲裁庭應當根據事實，依照法律和契約的規定，參考國際慣例，並遵守公平合理原則，獨立公正地作出裁決。”這一規定令人聯想起一些國家國際商事仲裁法律適用的“雙軌制”。我國有學者根據這一規定得出了我國肯定新商人法在我國涉外商事仲裁中適用的結論 .
第二，當代國際商事仲裁領域出現了強烈的“非國內化”或“非本地化”的趨勢，使國際商事仲裁得以逸出仲裁地法律制度的控制。儘管各國學者對“非國內化”褒貶不一，但這種“非國內化”在國際商事仲裁實踐中不斷得到承認與支持，並且在不少國際條約、國內立法及仲裁規則中反映出來。在國際商事仲裁中，“非國內化”不但適用於程式法的適用，而且也適用於實體法的適用 .中國CIETAC1995年仲裁規則以及在此之前的所有規則都規定：凡當事人同意將爭議提交CIETAC仲裁的均視為按CIETAC仲裁規則仲裁，但1998年仲裁規則、2000年仲裁規則第7條將這一規定修改為：“凡當事人同意將爭議提交仲裁委員會的，均視為同意按照本仲裁規則進行仲裁。但當事人另有約定且仲裁委員會同意的，從其規定。”這一修改顯示了我國涉外仲裁制度“非國內化”的發展趨向。而三類契約強制適用中國法的硬性規定適用於國際商事仲裁與仲裁程式規則“非國內化”的傾向極不和諧。
第三，國際商事仲裁以民間性、自願性為基礎，當事人選擇以仲裁方式解決爭議的初衷之一就是不願受到過多的法律制約。在解決三類契約爭議的各個環節中，實體法的適用至關重要，直接決定了當事人的命運，倘若國際商事仲裁實體法的適用與國際民事訴訟實體法的適用毫無二致，何以體現仲裁與訴訟的區別？因此，在國際商事仲裁中強制適用《契約法》第126條第2款似與仲裁制度的性質及當事人選擇以仲裁方式解決爭議的初衷不符。
筆者從事國際私法教學與研究及仲裁實踐多年，儘管在審理涉及中外合資、中外合作糾紛的仲裁案件中無例外地適用中國法律，但對於三類契約在國際商事仲裁中一律適用中國法的理論依據一直存在疑慮，筆者曾向多位學界與仲裁界同行請教，每次都會引起熱烈的討論，這驅使筆者不揣淺陋，對這一敏感問題提出一孔之見，希望拙文能夠起到拋磚引玉的作用，引發對該問題的深入研究。筆者的這一研究純屬學理探討，不當之處敬請批評、指正。
