危險犯與風險社會刑事法治

內容簡介

德、日刑法採取三階層犯罪構成體系，我國採取平面耦合的四要件犯罪構成體系，犯罪構成體系不同，經由犯罪構成識別而形成的犯罪類型呈現差異。研究我國刑法中的危險犯應立足於我國刑法的規定、犯罪構成體系和現實生活實際，不能顧此失彼。風險社會背景下，我國社會凸顯出新的危害行為類型及新的危險源頭，現有刑事立法無法應對。因此，風險社會背景下，研究我國刑事立法趨勢及司法應對危險方法就顯得很有意義。鑒於此，本文立足於我國刑法規定、犯罪構成體系及社會發展境況，對我國危險犯及風險社會風險的治理展開研究，以助益於刑事立法及刑事司法。

緒論部分主要討論犯罪分類，為研究我國危險犯建立前提。德、日三階層犯罪構成體系根據行為該當構成要件是否需要結果為標準，將犯罪分為行為犯和結果犯；根據行為對法益的侵害樣態，將犯罪分為侵害犯和危險犯。我國採用平面耦合的犯罪構成體系，危害行為充足犯罪觀念形象與危害行為侵害法益的樣態同時進行判斷，犯罪分類應以危害行為充足構成要件的方式及危害行為充足構成要件時對法益的侵害樣態為標準將犯罪分為行為犯、結果犯和危險犯。我國刑法中的行為犯、結果犯和危險犯與德、日刑法中的行為犯、結果犯和危險犯具有不

同的意義。

第一章主要對危險犯進行概述。我國刑法分則以犯罪既遂為模式，犯罪構成集事實認定與價值判斷為一體，危險犯的"危險"既要反映危害行為對法益造成的侵害危險，又要反映危害行為造成的實害結果發生的危險狀態，"危險"具有雙重職能。危險犯是指造成實害結果發生的危險狀態，並對法益造成侵害的危險而既遂的危害行為類型。危險應以客觀存在的危險狀態的事實作為判斷對象，以科學法則並結合類型化人的認識能力作為判斷方法，以行為時作為判斷時間進行判斷。危險犯的危險可分為具體的危險與抽象的危險，危險狀態不是結果犯的結果，危險犯不是結果犯。

第二章主要論述我國刑法規定的危險犯。我國社會生活中，一些危害行為具有嚴重的社會危害性，一旦這些危害行為造成實害結果將造成重大的損失，為此，立法提前介入將造成危險狀態的行為擬定為犯罪，通過發揮刑法的規範引導功能、宣示功能預防犯罪。對具體危險犯，其棵行為不具有嚴重的社會危害性，棵行為作用於特定的犯罪對象造成實害結果發生的危險狀態才表征危害行為的嚴重社會危害性，因此，具體危險犯的危險需要在個案中具體判斷。對抽象危險犯，其棵行為具有嚴重的社會危害性，棵行為作用於犯罪對象就能造成實害結果發生的危態，危險狀態潛藏在危害行為中，通過認識危害行為就能判斷危險狀態，因此，抽象危險犯的危險不需要在個案中具體判斷。無論是具體危險犯的危險還是抽象危險犯的危險，危險都是現實的。根據我國刑事立法及刑法理論，未遂犯不是危險犯。

第三章主要論述風險社會我國刑法觀念。我國有刑法學者以我國當下社會中存在大量風險就直接引用貝克的風險社會理論論證我國已進入風險社會，並主張擴大刑法介入生活的範圍。也有刑法學者基於我國當前社會不具備風險社會理論成立的反思現代性前提，認為不應簡單地套用風險社會理論解決我國刑法問題。西方風險社會理論主要有風險實在論觀和建構風險論觀。前者以貝克和吉登斯為代表。然而，風險實在論不是強調社會客觀存在大量的風險，而是從反思現代性的角度來論證風險制度失范造成的風險，反思現代性是認識風險的視角，不表示現實的風險就客觀存在。吉登斯認為，風險社會不是時代性的標記，風險社會不是某個具體社會和國家發展的歷史階段。建構風險論認為，風險是主觀的而不是客觀的，現實的風險沒有增多，而是被覺察的風險增多了。社會轉型時期，我國既存在客觀的風險，也存在主觀擴大化認識的風險；既存在傳統社會的風險，又存在反思現代性的制度風險。無論是主張我國進入風險社會的觀點還是反對我國進行風險社會的觀點都沒有釐清風險社會理論的內涵。對傳統社會風險，我國刑法能夠應對；對制度化風險，通過完善相應的制度也能夠預防；對主觀擴大化認識的風險，可通過民主協商溝通解決；對新時期社會出現的新的危害行為類型，立法應設立新的危險犯類型。

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