馳名商標保護最早出現在《巴黎公約》1925年的“海牙文本”中。當時，外國商標所有人因故未在採取註冊原則的國家註冊其商標，該商標只能被視為未註冊商標，很難在該國獲得商標權保護。通過1911年華盛頓外交會議和1925年海牙外交大會，《巴黎公約》最終在“海牙文本”中增補了保護馳名商標的規定，這就是著名的《巴黎公約》第6條之二，此款要求各成員國對未在本國註冊的馳名商標在相同或類似商品上提供保護。自此，馳名商標保護制度初步形成。
基本介紹
- 中文名：馳名商標保護制度
適用對象,保護範圍,特點,
適用對象
馳名商標保護制度是為保護未註冊商標而生的，其可適用於未註冊商標已成為較有影響力的觀點，許多學者從國際條約、國內法律等角度論證了其合法性，並且有司法判例支持。接下來的問題是，可納入馳名商標保護制度的未註冊商標的範圍有多大？
從種類上說，根據是否註冊，可以將未註冊商標分為4類：未提出註冊申請的商標，已提出申請尚未獲得註冊的商標，曾經註冊但是已經喪失商標權效力的商標，註冊商標核定商品或服務以外的未註冊部分。第二、三種與本文論點關係不大，在此不贅述。至於第一類，一個在外國已註冊的商標，在產品進入本國銷售時，尚未申請商標註冊，在本國就屬於第一類情形中的未註冊商標，《巴黎公約》第6條之二就是為解決此類情況而設計的。理解第4類則應以註冊商標為參照物。《商標法》第51條明確規定，註冊商標的專用權以核准註冊的商品或服務為限。那么，使用在核定商品或服務以外的商品或服務上就應屬於註冊商標的未註冊部分。按照法律規定，使用在未註冊部分的商標，應視為未註冊商標。由於此類意義上的未註冊商標在某些商品或服務上已經註冊，為避免同一主體的同一商標同時被稱為註冊商標和未註冊商標而產生混淆和矛盾，本文採用“註冊商標的未註冊部分”來表達這一概念。
從外延上說，在我國，只要不違反商標註冊的絕對條件，任何能夠將商品、服務區別開來的可視性標誌，包括文字、圖形、字母、數字、三維標誌和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請註冊。在不享有商標權的時候，這些標誌屬於未註冊商標。
美國司法界認為，世界上任何事物都可以作為商標，而在我國僅限於可視性標誌。可見，所有未註冊商標被不正當複製、模仿、翻譯時，都可能成為馳名商標保護制度的適格對象。
保護範圍
馳名商標保護制度的保護範圍涉及的是具有多大公眾知曉度的商標可能被認定為馳名商標而獲得保護，即馳名商標的具體含義。
（一）馳名商標的含義
馳名商標在中國作為法律概念最早出現在1984年8月《關於我國加入〈保護工業產權巴黎公約〉的請示報告》所附的中文版《保護工業產權巴黎公約》中，其譯自well-known mark。《巴黎公約》採用well-known mark而不是famous mark，意在表達具有不同知曉度的商標。well-known有3層含義：多數人熟知、熟知、著名，分別表達不同的知名度，以覆蓋各種知曉程度的商標。
《關於馳名商標保護規定的聯合建議》有關認定馳名商標的考慮因素繼承了這一觀點。《聯合建議》第2條（1）（b）規定，主管機關在確定某商標是否為馳名商標時，應當考慮相關公眾對該商標的了解或認識程度，並在《解釋性說明》第2.3條指出，對於某商標的了解或認識程度……沒有為擬使用的方法或將獲得的定量結果確定任何基準。《聯合建議》採用degree這個表示範圍的詞，表明商標知曉度是範圍，不可以固定其標準。
《聯合建議》第2條（2）（b）、第4條（1）（c）將degree劃分為be well known by the public at large、well known、known以及特殊情況下的not well known or known，認為某商標至少為一部分相關公眾所熟知，或者只是為相關公眾所知曉，甚至在特殊情況下，如僅要求在給予保護的國家以外馳名的情況下，某商標即使不為國內任何相關公眾所知，都可以認定為馳名商標。當某商標被他人以不正當的方式削弱或淡化其區別性特徵或被不正當地對其區別性特徵加以利用時，該商標將獲得包括在不相同或不相似的商品或服務上的全面禁止權，但其理由是該馳名商標必須為全體公眾所熟知。
可見，馳名商標是覆蓋不同知曉程度的商標。
（二）馳名商標和著名商標的區別
美國對未註冊商標的保護區分為一般商標和馳名商標。美國對一般商標按照混淆原則進行保護，實際履行著《巴黎公約》第6條之二的義務。對於馳名商標，美國通過《反商標淡化法》、《反不正當競爭法重述》，不區分註冊商標和未註冊商標，一律按照淡化原則進行保護。在美國，馳名商標的認定門檻很高，《商標淡化修正法案》（簡稱TDRA）新增加的43（C）（2）（a）明確規定，一個商標是否馳名，要看其是否被廣大美國的消費公眾所廣泛認可，以作為指示商品來源的標誌。TDRA的起草者解釋，廣泛認可、廣大消費公眾等法律用語直接否定了利基聲譽（Niche Market Fame），即否定一定的相關公眾知曉度在尋求反淡化保護中的運用。
日本對未註冊商標的保護則區分為知名商標和著名商標。日本《不正當競爭防止法》第2條第1款有關防止混淆的規定採用“廣為人知的商業標誌”的措辭，第2款有關淡化理論的規定採用“著名的商業標誌”的措辭。知名商標只限於在相關的消費者中知曉，而著名商標必須在全國範圍內周知，即在不特定的眾多交易者、需求者之間周知。可見著名商標是知名度高於知名商標的商標。
法國、德國、西班牙、挪威、丹麥、韓國等大陸法系的國家也在其相應的法律中對聲譽更高的商標進行擴大保護。
（三）馳名商標和高信譽商標的區別
國際保護工業產權協會（AIPPI）第100號決議的最大價值在於將《巴黎公約》第6條之二意義上的馳名商標（well-known mark）與高信譽商標（a mark with a high reputation）進行了區別。決議將馳名商標定義為“被有關商品的生產者、銷售者的相當部分所知曉的商標”，同時提出高信譽商標的概念。決議認為，高信譽商標已不僅僅具有一般商標包括馳名商標都具有的區別力，更重要的是具有一般商標包括馳名商標所不具有的吸引力，其聲譽已具有一種超出區別商品或服務傳統功能的價值，對它的保護應及於任何商品或服務。
由此可以十分明確國際公約對《巴黎公約》第6條之二意義上的馳名商標的態度，包括但不限於高信譽商標。之所以不能將馳名商標片面理解為享有高聲譽的商標，是因為它的範圍十分廣泛。董葆霖先生認為，馳名商標是一個相對的概念，是一個具有一定馳名的商標的稱謂。馳名商標的概念應該像是一個“鬆緊帶”，它對具備初級的馳名度、中級的馳名度和高級甚至最高的馳名度商標，都可以提供保護。商標具有多大公眾知曉度，就應享有多大範圍的保護。
特點
（一）馳名商標保護糾紛是侵權之債
侵權之債的行為假設和法律後果在《民法通則》第106條第2款有明確規定，公民、法人由於過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。反觀馳名商標糾紛，行為假設體現在兩個方面。第一，馳名商標是無形財產。在商標領域，經營者投入大量勞動，以商標為紐帶建立商品與來源的固定關係，其承載的商譽是無形財產，具有被保護的正當性。第二，馳名商標權利人的利益被侵害。他人將複製、模仿、翻譯未註冊商標的標誌使用或註冊於相同或類似商品或服務上，以及將複製、模仿、翻譯註冊商標的標誌使用或註冊於不相同或不相類似商品或服務上的行為，可能產生混淆，或者暗示該商品或服務與註冊商標所有人存在某種聯繫，侵害商標所有人的既得權益，甚至剝奪商標所有人使用其商標的權利，構成對馳名商標所有人無形財產的侵害。可見，馳名商標保護糾紛的實質是侵權之債，這是顯而易見的，又常常被忽視。
（二）馳名商標保護的被動性
侵權之債的法律後果是賦予權利人物權請求權和債權請求權。在商標領域，馳名商標保護制度賦予商標所有人智慧財產權請求權，即受侵害或有受侵害之虞的智慧財產權人或智慧財產權許可使用人，在侵害行為或違法狀態持續或有實施、發生之虞時，有向侵權人或有侵害之虞的人主張停止、並消除已經存在的妨害或預防妨害發生的請求權，體現為被動保護。當他人的不正當競爭行為使相關公眾產生混淆或聯繫，可能損害商標所有人的利益，權利人才有權主張智慧財產權請求權。否則，權利人不能主張請求權。
（三）馳名商標保護的個案有效性
個案有效性指人民法院在審理商標等民事糾紛案件中認定的馳名商標，僅涉及個案的事實，僅對個案的判決具有效力，並不必然對其他案件產生影響。這裡面包含兩層含義。
第一，馳名商標的權利範圍根據個案事實確定。《聯合建議》第2條（c）詳細地解釋了如何在馳名商標認定中適用（b）所列舉的考慮因素。它指出，在每一案例中，馳名商標的確定將取決於該案例的特殊情況。在某些案例中，可能全部因素都相關；在另一些案例中，可能部分因素相關；在其他一些案例中，可能這些因素一個也不相關，而據以作出決定的可能是未在前文《聯合建議》第2條(b)項中列舉的另外的因素。此種另外的因素可能單獨，也可能與前文《聯合建議》第2條(b)項中列舉的一個或多個因素一起，具有相關性。此規定表明，在認定馳名商標時，主管機關應當結合具體案件對當事人的舉證或其他能對該商標馳名與否作出推理的因素等各類信息加以考慮，強調個案原則。
第二，馳名商標保護僅對個案具有效力。智慧財產權請求權具有相對性，權利人只能要求特定的侵害人承擔責任。實踐中，個案認定的 馳名商標常常走出判決書，走向市場，嚴重背離個案有效原則。
至此，筆者從價值取向、適用對象、保護範圍、特點等方面基本還原了馳名商標保護制度的原貌，以期為審視現有制度提供參考。合理的馳名商標保護制度將與商標權保護制度一起共同構建商標保護體系，發揮維護市場公平競爭的積極作用。
