基本介紹
- 書名：新關係契約論
- 作者：麥克尼爾
- 頁數：165
- 定價：34
- 出版社：中國政法大學出版社
- 出版時間：1994-1-1
- 裝幀：平裝
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理論介紹
關係契約理論是在對古典契約理論批判的基礎上發展起來的,在很多方面前者是對後者的反叛和超越。關係契約理論的內容對於我們思考古典契約法在現代所面臨的困境和窘況時應該選擇怎樣的思路是極有啟發的。這一理論比較全面地反映了當代契約的範圍,擴張了契約的根源,擴大了契約的範圍。
“前世”
古典契約理論
（Classical Contract Theory）
關係契約理論是在對古典契約理論進行批判的基礎上發展起來的，雖然它在很多方面對古典契約理論進行了反叛和超越，但其發展過程卻與古典契約理論有著不可割捨的聯繫。而且，關係契約理論在對古典契約理論進行批判之時，仍沿襲了其中一些特有的工具和術語，故而，要想理解關係契約理論，就需要從作為其“背景（backdrop）”的古典契約理論入手。從這個意義上說，古典契約理論可謂是關係契約理論的“前世”。
古典契約法的特徵
1.不證自明的（axiomatic）和演繹的（deductive）
2.客觀化（objective）和標準化（standardized）
3.靜態的（static）
4.暗含“完全市場”範式（paradigm）
5.“理性人（rational-actor）”假設
“今生”
以相關概念的定義為核心
通常認為，關係契約理論是由Ian Macneil在批判古典契約理論的基礎上，為回應不斷變遷的社會現實，經由語境化建立起來的。Eisenberg甚至認為，關係契約理論是古典契約理論的一個鏡像（a mirror image），這是因為：古典契約法是不證自明的和演繹的，而關係契約理論是開放的（open）和歸納的（inductive）；古典契約法是標準化的，而關係契約理論是個別化的（individualized）；古典契約法隱含著交易是陌生人間在完全市場上達成的範式，而關係契約理論則認為，交易通常是由有持續關係（ongoing relationship）的人，在往往是雙邊壟斷（bilateral monopoly）的市場上發生的；古典契約法是靜態的，關係契約理論是動態的（dynamic）；古典契約法建立在理性人假設心理學之上，而關係契約理論則不是，它認為人既是完全自私自利的，又是完全的社會性生物，所以人總是在把他的集體的利益置於自我利益之前的同時，將自我利益放在了第一位。 Eisenberg認為，拋棄了傳統契約法路徑與假設的關係契約理論看起來很不錯。但是，要想構建一個實體的“關係契約法（relational contract law）”卻需要比簡單進行拋棄更多的東西——比如，基於已經被道德、政策和經驗所正當化的路徑與假設之上的一些新的法律規則。但是，這卻是關係契約理論沒有到達並且也無法到達的一個領域。 因為，在關係契約理論的語境中，是不可能容納一個具有法律上可操作性，並且足以區分關係契約和非關係契約（nonrelational contracts）的定義的。
一個試圖解決這一難題的方法是，將關係契約定義為非“不連續的”（not “discrete”）契約。當然，這一方法首先需要定義什麼是“不連續契約（discrete contracts）”。因此，許多學者都嘗試給“不連續契約”下一個定義：Vic Goldberg將其定義為“在契約形成前，契約方之間不存在義務的契約”，但是，即使在關係契約中，在契約形成前契約方之間也是沒有義務存在的；Macneil有時將“不連續性（discreteness）”看做一種特性而非某種契約的定義，在這種進路下，如果一種契約中比較少有某些特定特徵——比如，不太長的期限，較少的人格互動，較少的未來合作負擔等——那它就是不連續性契約，反之，如果含有較多此類特徵，那就屬於關係契約領域。
Eisenberg認為，如果我們僅從社會性和經濟的視角來審視關係契約的話，上述定義方法是可以接受的。但是，這種方法不能被操作化。在此方法下，很多契約將同時具有關係性和不連續性要素。所以，除極少數案例外，根本無從知道契約法的一般規則或關係契約的特殊規則可被套用於任意給定案件。如果規則的適用性需要依賴契約在“光譜”範圍中所處的位置的話，這種規則無疑僅僅是名義性的。
因此，如果非要簡歷契約法規則去規制關係契約的話，就需要先確立關係契約的定義：這個定義不僅要關注一個或者多個對於界分關係契約和不連續契約具有實際意義的特徵，而其還必須能夠使應運於關係契約的相關規則具有正當性。例如，這種定義必須關注的特徵之一是期限（duration）。事實上，正如Goetz和Scott所指出的，“雖然總是存在一定的模糊性（ambiguity），但卻存在一種將‘關係契約’等同於長期契約安排（long-term contractual involvements）的趨勢”。因此，“長期契約”幾乎已經成為關係契約的同義詞（synonym），但這對於關係契約的定義並無實際意義，因為“期限”這一特徵的意義已然消解。
雖然“較長期限”並非關係契約的一個決定性特徵，但是它還是契約法中的一個獨立變數。因此，所有長期契約都適用一些特殊的規則，而這種適用並不考慮該契約是否是關係性的。Eisenberg在對Mill的理論進行評價後認為，由於智識上的有限性，契約的期限就顯著增長，但較長的期限本身並不能使一個契約具有關係性，而較短的期限也並不意味著使一個契約具有不連續性。
另外，Goetz和Scott在否認了期限作為測試一個契約是否具有關係性的標準後，提出了另一個定義：在一個具有關係性的契約中，契約當事人不能對一些已經良好界定了義務安排的重要條款進行限制或排除。但Eisenberg認為，契約當事方在事實上從來就沒有能力排除關於其義務安排的所有重要條款，並認為這一點已被100多年前的Lieber所證明。
在分析了其他學者對關係契約進行定義但失敗的過程之後，Eisenberg指出，事實上，關係契約的定義可謂唾手可得（readily at hand）。他指出，關係契約一個最明顯的定義是，它是一種不僅僅涉及交換（exchange），還涉及契約方關係（relationship）的契約。相應的，不連續契約一個最明顯的定義是，它是一種僅僅涉及交換而不涉及關係的契約。他還認為，Macneil本人有時也比較偏愛這個定義，並舉出了麥氏在《新社會契約論》一書中對不連續契約所做的一個定義：“（不連續契約是）一個在簡單的商品交換之外，在當事方之間不存在其他關係的契約”。更為重要的是，Eisenberg認為這種定義不僅具有可操作性，而且還可以反映“關係性（relational）”這個術語的一般含義；另外還能凸顯出其他定義的一個重要缺陷：它們都沒有反映出契約中所包含的“關係（relationship）”意蘊，離這一術語的本意相差甚遠。
雖然對不連續契約做出了界定，但Eisenberg隨即指出，不連續契約在實際上是不存在的，因為幾乎所有的契約要么創造關係，要么反映關係，故而，不具有關係性的不連續契約就像神話中的獨角獸一樣虛幻。他甚至認為，即使像那種簡單到只是修築一個籬笆的契約，都會創造出關係。
為了爭辯，Macneil想像出一個不連續契約的概念，並將這種契約推向了一個極端。他舉了這樣一個例子：中午，兩個陌生人分別從小鎮的相反方向行走時相遇，一個走路，一個騎馬。走路的人提出要買馬，經過一番討價還價後，商定在日落前交付10美元來作為買馬的對價。如果假設這兩個陌生人從現在起直到日落間的這段時間沒有任何關係，他們也不會再見到彼此，而且彼此都有種“維京海盜和野蠻的撒克遜人做交易”的感覺。與此類似，Oliver Williamson也舉例來說明什麼是不連續契約。但是最終，Macneil承認不連續契約是“一種不可能的事物”，並且認為它“完全是虛構的”。
在否認了“不連續契約”是事實存在之後，Eisenberg認為，古典契約法受到拋棄的一個原因是，其在一定意義上基於“多數契約是不連續的”這樣一種錯誤的經驗前提。然而，頗為反諷的是，關係契約理論也犯了一個可相比擬的錯誤：基於“關係契約僅僅是契約這一大類的一個特殊子範疇（subcategory）”的錯誤經驗前提，關係契約理論認為應該有一些特殊的規則來規範關係契約。但事實上，幾乎所有的契約都具有關係性，故而關係契約並非契約項下一類特殊的子範疇。故而，關係契約不應也不能被一些實體性的特殊契約規則所約束。因為，關係契約和契約幾乎是同一個概念，所以不可能有規範關係契約的特殊法律規則存在。
接下來，Eisenberg列舉了相關文獻中提出的為關係契約而設計的特殊規則。對這些規則進行分析後他認為，因為在契約和關係契約之間不存在顯著差別，故而這些規則可以被分為兩類：一類對所有契約都適用，即契約法的一般原則，例如，情勢變更的原則，“盡其所能（best-efforts）”或者“任意終止（termination-at-will）”條款都可以適用於所有契約。另一類則是不適用於所有契約的規則，例如誠信談判的義務。與前述路徑不同的是，Eisenberg在部分文獻中發現，為使一些特殊規則能夠適用於關係契約，Macneil嘗試將關係契約法定位於特殊的成文法，例如ERISA、OSHA等。但Eisenberg認為，這種路徑仍然不能表明實體關係契約法的存在。他認為，雖然這些規則可能反映了一些社會規範（social norms），但是，如果沒有允諾或者至少是承諾的“細胞（matrix）”，契約法並不能得到有效發展。因此，沒有允諾性質的關係或者義務不應該受到契約法——無論其是否是關係性契約——而應該受到家庭法或侵權法等相關實體法的規制。
Eisenberg甚至認為，在事實上，即使是那些規制由允諾所引發關係的法律規則，也不能僅僅因為其接觸到一些關係就必然構成契約法規則。例如，禁止買賣毒品之契約的法律規則並不是契約法規則，儘管它也涉及到由允諾引發的關係。簡言之，Macneil的特別成文法列表，以及其他文獻中提及的為關係契約所設計的規則，都不能說明關係契約法的存在。
在肯定了關係契約理論的成就和地位之後，Eisenberg也指出了其存在的問題，認為關係契約理論沒有實現也不可能實現創製一部關係契約法的任務。其理由在於，關係契約並非是一個特殊種類的契約，因為幾乎所有契約都是關係性（relational）的，作為大類的契約和關係契約並無明顯差異，關係契約也應處於一般契約法原則的規制之下。當然，特定種類的契約也表現出特殊的問題，但這些問題並不是因為特定種類契約是關係性的這一事實而產生，而是因為一些更為具體的屬性（attributes）所致。
“未來”
基於發展現狀的展望
上文對關係契約理論已有所論述，其除了對契約理論、傳統公司法等具有重大影響外，還擴展到了社會學、經濟學、管理學等其他學科。例如，受Macneil研究的啟發，經濟學家Williamson提出了“特質交易”的經濟學理論。 可見關係契約理論影響之廣泛。而僅就法學領域而言，關係契約理論有兩點啟示值得關註：其一，它批判了“理性人假設”模式的不足之處，不僅動搖了古典契約法的根基，也動搖了同樣以“理性人”為假設的傳統私法的根基，傳統公私法劃分的不自足也由此突顯；其二，古典契約理論認為人只追求自利，而關係契約理論則認為人既有自利也有利他的動機，為人與人之間的合作，以及社會規範（social norm）等的施行提供了可能性。 但是，契約理論是一個漸進的歷史發展過程。關係契約理論作為契約理論之一種也概莫能外。它從出現伊始就受到了很多激烈批判：例如，Hugh Collins認為，將關係性契約作為契約行為的分析工具並沒有益處；Richard Posner認為，Macneil的契約理論並無實質內容；等等。但是，關係契約理論自身也在批評中不斷得以完善，而且其影響力不斷擴大，從法學界拓展到其他社科領域。僅以關係契約理論的名稱演變為例，該理論創建之初被稱為“關係契約理論（relational contract theory）”，而Macneil後來又認為，只要符合以下四個核心命題的理論均可稱為關係契約理論：第一，各項交易均包含複雜的關係；第二，理解任何交易均需理解其所有基本要素；第三，對交易的有效分析需要承認和考慮所有基本要素；第四，關係和交易相結合的分析更為有效。因而，他在2000年時將關係契約理論改名為“要素契約理論（essential contract theory）”， 以免與其他冠以關係契約名稱的理論相混淆。
由於關係契約理論自身是一個開放和發展的體系，所以在未來不久，它還將在對自我的不斷完善中發揮更大的影響力，直到新的、更有解釋力的契約理論出現。但即使到那時，關係契約理論也還是整個契約理論發展歷史中輝煌奪目的一個部分。
理論創立者
蘇格蘭人麥克尼爾(18n．R．Macneil)是當今美國契約法學界的明星。在正統契約法被許多人指斥為沒有發展前途甚至被判處死刑的時候，麥克尼爾卻出人意料地扮演了一個反潮流的角色，他沒有站在流行的契約過時契約死亡一邊，也沒有盲目地去支持傳統契約的原則，而是從社會學的角度對契約這一古老的話題給予了新的闡釋，以一種社會觀系的視點去重新解析契約這一法律現象。無疑，麥克尼爾從社會層面分析契約的理論帶有很強的實踐主義色彩，其將契約這一法律界的專門術語放在社會關係這種動態系統中，是法律研究方法的進步；其思考問題的角度，無論是對於傳統法學各基礎概念的重新認識還是基本研究範疇的重新界定，均有著大啟發意義：其關係論的視角定位，對法學本身界定也具有相當的意義。
麥克尼爾作為一名富於探索精神的學者，其優美的文筆和流暢的演說一貫受到人們的推崇，自哈佛大學法學院畢業後，麥克尼爾一直在各大學擔任契約法的教授，他先後任職於維吉尼亞大學、康乃爾大學以及西北大學等，並經常受各界人士邀請去做關於契約法律的講座。麥克尼爾現已移居英國愛丁堡，其常常在各地週遊，閒來便著書立說，過著平淡悠閒的生活。就是在這種近乎閒散的情況下，麥氏一直關注著契約法的發展走向，並不時發出令人不得不矚目的言論。雖然學術界對其有些觀點頗有議論，但麥克尼爾本人卻與之淡然應付，頗有世外之人的風度。隨著契約法領域論戰的激烈，麥克尼爾有時還是會非常投入地探討某個問題，而在研討問題時，其風趣的言論又常常會將高深的理論輕易讓眾人領受。雖然在理論上麥克尼爾是個喜愛標新立異的人，但生活中的他卻是一個傳統保守型的人。麥氏有一個幸福的家庭，妻子南茜是一位真正的賢妻良母，給了他生活工作上的照料與支持，長子羅德里克，麥克尼爾同樣也是一名法學研究者，其與父親相得益彰，成為學術上的諍友。
代表作介紹
麥克尼爾在契約法學界頗有代表性的著作就是《新社會契約論》一書，該書源於麥氏在西北大學法學院主辦的羅森塔爾講座(Rosentha1 1ectures)上的演說，由其本人整理後付梓。該書集中表達了其關於契約法重大問題的思考，麥氏一再聲稱，書名為“新社會契約”並非意味著約定俗成的講法，更確切地說書名是一種隱喻。但無論如何，麥克尼爾的新社會契約確實對約定俗成的傳統法律意義上的契約觀念給予了一次大的衝擊，經由其手的“契約”，顯然已被賦予了新的生命，新的內涵。
