適用除外製度

適用除外製度，又稱例外製度，是指國家為了保護整個國民經濟的健康發展，在反壟斷法等有關法規中規定的對某些行業或企業的壟斷行為不適用壟斷禁止政策的法律制度。適用除外製度對反壟斷法的禁止壟斷制度的放寬，是反壟斷法的重要組成部分，對保證國民經濟的健康發展具有重要意義。

理論基礎

反壟斷法適用除外製度作為反壟斷法上的一項重要制度，是其不可或缺的組成部分。 除外製度又稱為豁免制度（exemption），其含義是指在某些特定情況下反壟斷法不適用，這裡的除外製度限於限制競爭的壟斷行為或協定以及濫用市場支配地位的行為。除外製度的適用在反壟斷法剛性的法律體系上創造了一個柔性的部分，作為法律面對多樣的經濟現實的緩衝帶。可以說整部反壟斷法的特徵在於其政策性、操作的技巧性，除外製度的適用就是其中最為迷人的部分之一。

必要性

適用除外製度適用除外製度是保護本國特定行業和特定企業制度設計，反壟斷法在抑 制壟斷的負面作用的同時，也要根據經濟規律和社會的需要保障必要的壟斷行為，發揮其積極作用。這也正是除外製度適用的必要性所在。法律規範作為對千變萬化的社會經濟生活的反映更會經常出現例外適用的情況。適用除外製度作為反壟斷法的例外規範可以比較靈活地應對壟斷的動態發展變化。特別是對於作為開發中國家的中國而言，在國際經濟交往中，與已開發國家相比處於弱者的地位，更需要吸收國外已開發國家除外製度的成功經驗，最大限度的保護本國產業和企業的競爭地位。

適用除外製度

國內狀況

適用除外製度反壟斷法適用除外製度作為反壟斷法的例外規定，必須有嚴格的範圍界定，法律的穩定性和嚴密性要求我們確定劃分合法壟斷與非法壟斷的界線，確認原則的設立就成為認定適用除外的基礎。一般而言，各國規定了兩個確認原則：一是本身違法原則，二是合理原則。這兩上原則都是在美國反托拉斯法實踐中形成的，本身違法原則指只要企業的市場占有超過一定的比例或具行為屬法律禁止的範疇就屬非法，而無需綜合考慮它們對市場的影響；合理原則要求只有在全面衡量壟斷行為和壟斷狀態對市場的影響之後，才能確定它們是否違法。

實踐操作

歐盟歐盟的除外適用制度分為類型豁免和個案豁免兩大類。其共同的淵源在於羅馬 條約第85條第3款：“第一款的規定在下列情況下可能被宣告不適用：—行為人之間的任何協定或者任何類型的協定；—行為人團體的任何決議或者任何類型的決議；—任何協同行為或者任何類型的協同行為，其有助於改進商品的生產和流通，或者促進技術或者經濟的進步，同時使消費者公平分享由此產生的利益，並且：（1）除非為實現這些目標所必需者外，對有關行為人不強加限制；（2）對於所涉及的產品的重要部分，不給予此種行為人排除競爭的可能性。”8類型豁免是指直接規定在競爭法中的法定適用豁免的情形，方式為指定條例（regulation），在條例中確定豁免的類型。屬於類型豁免範圍的限制競爭協定自動被免除限制競爭的責任，無需再申請歐盟委員會的核准。類型豁免通常也加有限制，包括一個撤回條款，特定條件下，歐盟委員會可以撤回該豁免。並且豁免必須有時間限制，通常為10年，最長為15年。類型豁免通常要符合一般的條件，這些條件通常涉及商品在成員國之間的自由流動，以及受豁免保護的這些商品之間繼續存在著競爭。根據歐洲法院的觀點，對類型豁免必須加以嚴格解釋。只有具體協定完全準確地符合法律規定的條件，才可以使用類型豁免。歐盟委員會規定的類型豁免主要涉及以下方面：獨家銷售協定、獨家購買協定、專業化協定、研究和開發協定、特許協定、保險協定、航空服務協定、海上運輸協定、汽車銷售協定以及技術轉讓協定。

適用除外製度

外國狀況

1.保險業、體育運動適用除外保險業豁免適用反托拉斯法，主要規定於國會制定的麥 克卡蘭—費古森法。該法授權州政府對保險業進行規制，只有在州政府沒有規制保險業時，謝爾曼法、克萊頓法和聯邦貿易委員會法才適用保險行業，但保險業中的聯合抵制、強迫、威脅行為或協定，不能豁免適用聯邦反托拉斯法。目前，所有的州都頒布了規制保險業的規則。從1945年起，保險業就基本上不受聯邦反托拉斯法的規制。6除外適用的體育行業主要是棒球。其他運動只是有限適用除外製度。

適用除外製度

2.州行為適用除外州政府作為主權單位，其限制貿易行為可以除外使用聯邦反托拉斯法。這一原則開始於1943年的Parkerv.Brown案。美國最高院認定加利福尼亞州農業分配法制定的1940年葡萄乾市場分配計畫沒有違反聯邦反托拉斯法。它進一步認為，加州時常分配計畫明顯不是通過私人協定或聯合力量來實施的，而是源於州政府立法的權威。美國學者將最高法院的這一判決稱為“州行為學說”。根據該學說，那些可之於“州本身的行為”可獲得反托拉斯豁免。71975年以後，法院開始限制州行為豁免制度的適用。2001年，聯邦貿易委員會召集了一個州行為特別工作組，對以往判例予以總結，希望制定更具操作性的標準。

3.請願行為適用除外所謂請願行為，是指企業或企業聯合組織要求聯邦政府或州政府採取措施限制貿易等遊說行為。僅僅企圖影響法律的通過和實施的行為沒有違反謝爾曼法。謝爾曼法不禁止個人請求立法機關或行政機關採取某些影響競爭的法律。立法權在於立法機關，單純的遊說活動不歸於壟斷行為。這就為利益集團長期不遺餘力地為各自的利益影響美國政府的政策打開了方便之門。

卡特爾例外製度

競爭卡特爾或橫向限制競爭協定是限制競爭的典型形態，德國《反限制競爭法》自始就確立了禁止卡特爾的基本原則。同時，法律在此項原則之外，還規定了許多卡特爾例外，即規定禁止卡特爾原則不適用於特定的主體、特定的經濟領域或特定的經濟行為。1999年1月1日，德國新修訂的《反限制競爭法》正式施行。此次修訂本著強化競爭的原則，對卡特爾豁免作了較大幅度的調整。

首先，確立了真正的卡特爾禁止原則。修訂縮小了豁免適用卡特爾禁止原則的卡特爾例外的範圍。修訂以前，卡特爾禁止原則不適用於條件卡特爾、折扣卡特爾、結構危機卡特爾、合理化卡特爾、專門化卡特爾、中小企業合作卡特爾、出口卡特爾、進口卡特爾和經濟部長特批卡特爾。此次修訂，取消了折扣卡特爾、出口卡特爾和進口卡特爾的豁免特權。

最後，在新增設的一般豁免規範中也體現了強化競爭原則的精神。此次修訂新設了一條豁免卡特爾禁止的兜底性規範，即《反限制競爭法》第7條第1款。根據此款規定，限制競爭的協定和決議如有利於改善商品或服務的開發、生產、分配、採購、回收或處理條件，並以適當方式使消費者分享因此產生的利益，則可以豁免適用卡特爾禁令，但以參與企業無法以其他方式達成這種改善效果、此種改善效果同與之相關聯的限制競爭之間保持適當關係，並且限制競爭不會產生或加強支配市場的地位為限。

個案豁免

指歐盟委員會對不屬於類型豁免範圍的限制競爭協定，根據個案情況認定是否符合 羅馬條約第85條第3款的規定而決定是否給予豁免。於美國的合理原則相比較，差別在於歐盟委員會必須在嚴格的概念框架下進行操作，沒有太多的激動餘地，並且不是受一個單一的平衡標準的限制，而是受到上述羅馬條約第85條第3款的四個獨立標準的限制，理論上四個標準需要都達到，缺一不可，而不是簡單地進行利弊衡量就可以作出裁定。

適用除外製度

4.勞資爭議和集體協定根據美國克萊頓法，人的勞動不是商品或商業物品，反托拉斯法不限制雇員之間以及僱主與雇員之間的勞資談判和協定。

建議評價

反壟斷法中國起草中的《中華人民共和國反壟斷法》（草擬稿）的豁免制度的規定見於第二章禁止壟斷協定的第八條但書：但有下列情形之一的除外：“（一）經營者為改進技術、提高產品質量、提高效率、降低成本，統一商品規格或者型號、研究開發或者市場的共同行為；（二）中小企業為提高經營效率，增強競爭能力的共同行為；（三）經營者為適應市場變化，制止銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的共同行為；（四）其它有可能排除或者限制競爭，但有利於國民經濟發展和社會公共利益的行為。”此條中列舉了三種除外情形，其中的第四款是原則性規定。首先，中國關於適用除外製度的適用範圍采概括與列舉相結合的體例。是加入WTO後與國際通行的反壟斷法規則接軌的需要，從上面的立法比較來看，立法體例符合歐盟和德國競爭法的方式和精神相符，易於與國際慣例相統一。但在內容的確定上還有待於進一步探討。

功能定位

關於適用除外製度的功能和定位的認識問題

適用除外的功能在於排除反壟斷法的適用，同時也就對相關行業和行為的保護。就反壟斷法而言，隨著經濟全球化和市場全球化，美國越來越注重調查和制裁國際卡特爾，在1997年至1998年美國反壟斷案件的一半被告是外國公司。美國之所以緊緊盯住國際卡特爾，採取內外有別的反壟斷政策，其目的就是要維護美國的競爭優勢。11歐盟委員會認為，競爭政策在國際市場中具有雙重作用，對內要保護歐盟內部大市場的公平競爭，對外則要保護歐盟企業進入外國市場。12因此，適用除外製度也就肩負起了在反壟斷過程中，保護有利的壟斷行為的政策性責任。“有利”的判斷基礎是本國的經濟利益。在不違背國際法律基本義務前提下，除外適用制度為我國企業提供了難得的保護手段。這一點應該引起高度的重視。既然除外製度有此功能，就應定位於整部壟斷法的高度予以考察，至少要包括壟斷協定和濫用市場支配地位兩部分（企業兼併也應予以申報的例外規定）。而從目前的反壟斷法大綱來看，還沒有對濫用市場支配地位的除外予以規定。

關於原則性規定

除外的原則性規定“其它有可能排除或者限制競爭，但有利於國民經濟發展和社會公共利益的行為。"界定過於寬泛，實際操作中把握難度很大。界定太過原則，司法機關在實際裁量的時候沒有可把握的具體標準，

考慮問題

觀察草擬稿中的除外列舉情況，只列舉了技術卡特爾、中小企業卡特爾、蕭條卡特爾三種，立法者此處似乎著重考慮了國外立法的加強競爭的趨勢。考慮到中國是一個開發中國家，反壟斷法適用除外製度的立法，應當借鑑參考已開發國家的先進經驗，同時也要立足於本國國情。應著重防止國外企業智慧財產權濫用，保護本國民族工業和國家經濟安全。因此，不妨根據需要多增加相關的除外卡特爾的類型，特別是主管機關特批卡特爾，在具體個案中保護具有特別意義的壟斷行為和協定，增加適用時的靈活性和政策性。同時，也可根據本國國情，適當增加一些豁免的類型。另外，需要注意的是對於保險、航空、電信、公用事業等特殊行業的除外製度予以規定，並與相關行業法規相配套。總的原則是優先適用特別行業法，以保障反壟斷法與相關法律部門的協調一致。

意義

反壟斷法適用除外製度作為反壟斷法上的一項重要制度，是其不可或缺的組成部分。適用除外製度是保護本國特定行業和特定企業制度設計，除外適用制度在中國反壟斷立法中的地位和功能應得到加強，發揮利用除外適用制度保護國內產業和相關企業的重要意義。[