論國際商事仲裁管轄權異議(2009)

國際商事管轄權異議概述國際商事仲裁管轄權是指仲裁機構或仲裁庭依據法律的規定，在當事人約定的某種情況發生時對某一特定的爭議享有審理並做出裁決的權利，是國際商事仲裁機構或仲裁庭有權對特定的國際商事爭議

基本介紹

• 中文名：論國際商事仲裁管轄權異議(2009)
• 時間：2009
• 作者：佚名
• 相關：國際商事管轄權異議概述

摘　要

作者：佚名

一、國際商事管轄權異議概述國際商事仲裁管轄權是指仲裁機構或仲裁庭依據法律的規定，在當事人約定的某種情況發生時對某一特定的爭議享有審理並做出裁決的權利，是國際商事仲裁機構或仲裁庭有權對特定的國際商事爭議

主要內容

一、國際商事管轄權異議概述

國際商事仲裁管轄權是指仲裁機構或仲裁庭依據法律的規定，在當事人約定的某種情況發生時對某一特定的爭議享有審理並做出裁決的權利，是國際商事仲裁機構或仲裁庭有權對特定的國際商事爭議進行審理並做出有拘束力的裁決的依據。

管轄權異議就是對仲裁機構或仲裁庭審理案件並做出裁決的權力提出抗辯，以否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。管轄權問題是仲裁程式必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權，對於仲裁庭和當事人都是十分關鍵的問題，它是仲裁程式進行的基石和條件。管轄權的問題沒有處理好，沒有管轄權，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執行。

對仲裁管轄權的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機構提出的管轄權異議和針對仲裁庭提出的管轄權異議。前者只可能發生於機構仲裁中，後者既可能發生於機構仲裁中，也可能發生於臨時仲裁中。

如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權之根本所在，也可將管轄權異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬於仲裁管轄範圍而提出質疑，屬於對仲裁管轄權的部分異議。如果從根本上否定仲裁機構或仲裁庭進行有關仲裁活動的權力，則屬於對仲裁管轄權的完全異議。　如果按照所提出的管轄權異議的內容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權的異議和仲裁庭行使管轄權不當的異議。第一種情形是指當事人認為根本就沒有訂立仲裁協定或協定無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權；後一種情況指仲裁庭有管轄權但沒有恰當行使，包括仲裁庭超越管轄權和裁決並未解決當事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。

二、管轄權異議的依據

（一）裁決程式中

概而言之，仲裁管轄權來自於當事人的協定以及法律規定對該協定效力的限制。從立法和實踐來看，仲裁機構或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權時主要考慮下面三個因素：

一是當事人之間有無簽訂有效、可執行的仲裁協定；

二是爭議事項是否具有可仲裁性；

三是提起仲裁的爭議事項是否在仲裁機構或仲裁員的受案範圍內。

而如果一方當事人試圖否認仲裁管轄權，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權足以成立的每一個因素和環節反過來都有可能成為當事人抗辯的理由，即：否認仲裁協定的有效性或可執行性、否認爭議事項的可仲裁性、否認爭議事項屬於仲裁機構/仲裁員的受案範圍。

1、對仲裁協定的異議　仲裁協定是指雙方當事人願意把他們之間將來可能發生或者業已發生的爭議交付仲裁的協定。它是確定國際商事仲裁管轄權的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協定具有法律拘束力，一方面，仲裁協定是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據，一旦發生仲裁協定範圍內的爭議，當事人不得單方就同一爭議向法院起訴；另一方面，仲裁協定也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據，是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規則》第4條第3款明文規定，當事人申請仲裁時必須提交仲裁協定；1976年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第3條規定：申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據的仲裁條款或另行規定的單獨仲裁協定。可見，仲裁協定的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。

對仲裁協定的異議主要是當事人提出仲裁協定是無效的或不可執行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中，被申請人提出管轄權異議，理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在契約中約定的爭議解決的條款為“一切因執行契約或與本契約有關的爭議，雙方應友好協商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決。”被申請人認為對仲裁機關約定不明確，根據仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。　中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）於2000年11月做出裁定認為，《仲裁法》第16條關於仲裁協定應當具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當事人在仲裁協定中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱，但可以根據雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規範而無效，影響當事人實現以仲裁方式解決糾紛的願望。本案中儘管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構，但在本案契約簽訂的時候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家，因此儘管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化，從而符合仲裁法第16條關於“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權。

還有對仲裁協定的存在和效力並無異議，但是對仲裁協定的當事人有異議的。申請人共榮火災海上保險相互會社與被申請人青島金島海珍品養殖有限公司一案中，被申請人與三協會社於1996年6月簽訂了銷售契約。後因貨物有問題，申請人按照保險契約陪付給三協會社8，087，155日元，並取得代位求償權。申請人因此依據銷售契約中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協定。　本案中，雙方當事人對被申請人和三協會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險公司的申請人在取得代位求償權之後是否有權依據該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權問題則轉化為已取得代位求償權的申請人能否享受原債權人所有權利，包括仲裁解決糾紛的權利。

仲裁委員會認為，契約債權轉移的一個基本原則是要保證原契約的當事人在契約中的地位不因某一方當事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受契約中其他權利的同時排除接受仲裁條款的管轄，則導致被轉讓契約的另一方當事人無法行使原契約中通過仲裁的方式解決糾紛的權利，因而改變了其在原契約中的地位，也違背契約法關於權利轉移的基本原則。因此，在轉讓契約其他權利的同時唯獨將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認為，仲裁條款隨著根據貿易契約和保險契約轉移的追索權而轉移，仲裁條款不僅約束原貿易契約的當事人，而且約束代為行使貿易契約中追索權的保險人和原貿易契約中相對於轉讓方的另一方當事人。在本案中，銷售契約中的仲裁條款同時約束作為保險公司的申請人和銷售契約的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權依據該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權。　2，對可仲裁性的異議　國際商事仲裁只適宜於一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則，也就是說，對當事人約定提交仲裁的爭議，並不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權，仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁範圍之內，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實際上是國家對仲裁範圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協定事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。 1958年《紐約公約》則規定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據本國法屬於商事的法律關係，不論是不是契約關係，所引起的爭執適用本公約”，從而把非商事爭執排除在適用《紐約公約》之外。 大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家採用了此項保留。 可以看出，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限並未作具體劃分，這是由於可仲裁性的背後是一國的公共政策，爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁範圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出於本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。

根據仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法，各國在確定仲裁管轄範圍時，已形成幾項原則：

（1）仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；

（2）仲裁事項是當事人有權處分的實體權利；

（3）仲裁事項是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。

關於可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的契約糾紛和其他財產糾紛，可以仲裁。”第3條規定：“下列糾紛不能仲裁：

（一）婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；

（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用範圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人Kind Full Ltd。一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到契約項下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，並賠償相應損失。被申請人認為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書，騙取貨款，已以詐欺案向洛杉磯警方和美國聯邦調查局報案。因此，本案是一刑事案件，不是經濟糾紛，不應提交仲裁處理。　仲裁委員會經審理認為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣契約，雙方之間是貨物買賣的民事法律關係；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人並非本案申請人或被申請人，並且，美國警方和聯邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐欺行為進行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣契約所發生的爭議進行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據申請人與被申請人簽訂的買賣契約中的仲裁條款而對他們之間在履行上述契約過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。　另外，《仲裁法》第77條又規定：“勞動爭議和農業集體經濟組織內部的農業承包契約糾紛的仲裁，另行規定。”也就是說，將勞動爭議和農業承包契約糾紛，排除在商事仲裁範圍之外，不適用仲裁法有關制度和規定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因為這兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現在：第一，對勞動爭議的仲裁和農業承包契約糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協定，只要當事人一方申請，即可進行仲裁。 第二，勞動爭議仲裁和農業承包契約糾紛的仲裁實行地域管轄原則，而不像商事仲裁當事人可以不按行政區劃，任選一個仲裁機構受理案件。第三，勞動爭議仲裁和農業承包契約糾紛實行的是先仲裁後審判制度，當事人不服裁決，還可以在法定期間內向人民法院提起訴訟，而不像一般的商事仲裁實行一裁終局制度。　3，對仲裁機構受案範圍的異議　現代國際商事仲裁主要是機構仲裁，各國的仲裁機構可謂形形色色，機構林立。所有這些仲裁機構，出於種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內案件，有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案範圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機構則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時，必須要考慮到受案範圍的問題，法院在決定是否強制執行仲裁協定和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。

對這一問題，在仲裁立法中予以明確規定的國家並不多見，大多數仲裁機構的仲裁規則對本機構的受案範圍則有所規定。如1998年《國際商會仲裁規則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據仲裁協定，仲裁院也處理非國際性商業爭議；1994年《世界智慧財產權組織仲裁中心仲裁規則》未規定受案範圍，該中心不僅可受理國際上私人間的智慧財產權爭議，也可以受理其他爭議。　仲裁機構應當遵守自己的受案範圍，即使該範圍是仲裁機構自己劃定的，對其仍有強制力。仲裁機構受理了許可權以外的爭議，對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的，該機構不具有管轄權。根據《紐約公約》第2條、第5條或有類似內容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認和執行。

中國曾經是實行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經貿爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996年6月8日國務院辦公廳發布的《關於貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（國辦發〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規定：新組建的仲裁委員會的主要職責是受理國內仲裁案件；涉外案件的當事人自願選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機構的受案範圍擴大為綜合性的，涵蓋民事、經貿、海商等糾紛，無論是國內的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構，在它的2000年仲裁規則中，其受案範圍也擴大到“當事人協定由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”。可見，儘管對此褒貶不一， 中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。　上述三點是法院或仲裁員確定仲裁管轄權應考慮的主要因素。但這並不是絕對的，確定仲裁管轄權時，根據爭議的具體情況，可能還有其它的一些實際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當事人提出管轄權異議的一個重要依據。限於篇幅，這裡不再贅述。

（二）裁決做出後　在裁決做出以後，當事人對裁決提出異議要求撤銷時，或者要求承認與執行仲裁裁決時，法院同樣要考慮管轄權的問題。這一階段當事人提出管轄權異議的依據除了上述理由外，很重要的一點就是仲裁庭沒有恰當行使管轄權，出現了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權仲裁某一糾紛，卻以超越許可權的方式對某些事項做出裁決。比如，仲裁庭就當事人未交付仲裁的事項或者雖提交仲裁但在仲裁協定範圍之外或仲裁範圍之外的事項做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當事人的授權及法定的許可權做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。

無論是在國內仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當行使管轄權，不得超裁或漏裁都被置於重要的位置。在法國，當事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務進行裁決”。 中國1994《仲裁法》第58條中規定“裁決的事項不屬於仲裁協定的範圍或者仲裁委員會無權仲裁的”，當事人可以向法院申請撤銷。美國聯邦仲裁法中規定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權力或者沒有充分運用權力”。 德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規定。 1958年《紐約公約》中也規定，如果證明：“裁決涉及仲裁協定所未曾提到的，或者不包括在仲裁協定規定之內的爭議；或者裁決內含有對仲裁協定範圍以外事項的決定”，可根據當事人的請求，拒絕承認和執行該項裁決。公約還進一步規定，對於仲裁協定範圍以內事項的決定，如果可以和對於仲裁協定範圍以外的事項的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認和執行。　三、國際商事仲裁管轄權異議的管轄權　如果當事人對仲裁庭的管轄權提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出後的階段都比較好判斷，因為這兩個階段都屬於司法階段，當事人通常都是直接向法院提出有關仲裁管轄權的異議。例如，一方當事人在另一方當事人提起仲裁時，因對仲裁管轄權有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院起訴要求法院對異議做出決定；在裁決做出後，當事人也可能以仲裁庭不具有管轄權為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當然只能由法院來行使管轄權。但在裁決進行過程階段就比較複雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機構，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權異議的管轄權問題。大多數國家的仲裁立法都採取了管轄權/管轄權理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權。在中國，情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次，一是司法程式和仲裁程式各自許可權的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機構各自許可權的劃分問題。　（一）管轄權/管轄權，司法程式還是仲裁程式　中國仲裁法中的有關規定只有第二十條：　“當事人對仲裁協定的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協定的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”　這個法律規定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權異議，而代之以對仲裁協定的異議，這是不全面的。如果當事人對仲裁協定本身沒有異議，但就爭議事項的可仲裁性，或受案仲裁機構的許可權而提出管轄權異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據。在這個問題上，CIETAC加以了補救，其仲裁規則關於管轄權抗辯使用了“仲裁協定及/或仲裁案件管轄權的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權的抗辯不僅僅是仲裁協定的效力問題。即使是只談仲裁協定，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規定了當事人可以請求就“仲裁協定的效力”作決定，而沒有對“仲裁協定的存在”所產生的異議問題做出規定。第二，從這條規定的本身來說，它也規定得過於簡單，不具備應有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認仲裁機構有權決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權，但同時認為法院的決定具有優先的效力。這實質上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結合點和分界點。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關於確認仲裁協定效力幾個問題的批覆》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強一些。　這一司法解釋的第三點規定：　“當事人對仲裁協定的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協定效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協定無效，如果仲裁機構先於人民法院接受申請並已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請後尚未做出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁。”　這一司法解釋的第四點規定：　“一方當事人就契約糾紛或者其他財產權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協定的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協定無效並就契約糾紛或者其他財產權益糾紛起訴的，人民法院受理後應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協定有效或者無效的裁定後，應當將裁定書副本送達仲裁機構，由仲裁機構根據人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。　人民法院依法對仲裁協定做出無效的裁定後，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協定無效後仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。”　該司法解釋的用意是要解決仲裁機構與法院之間可能出現的決定管轄權的管轄權衝突，以及兩者就同一管轄權爭議的決定的實質性衝突，彌補仲裁法規定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是中國國內公司，該被申請人在國內法院要求確認有關仲裁協定無效，人民法院將如何通知仲裁機構中止仲裁？裁定書副本如何送達哪一個仲裁機構？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內仲裁和機構仲裁。在紛繁複雜的經濟貿易交往中，我們不能也不應只考慮到國內的機構仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業已開發國家的國際仲裁。　（二）管轄權/管轄權：仲裁機構還是仲裁庭　在機構仲裁中，出現管轄權糾紛，是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？儘管仲裁機構與仲裁員的出發點和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程式問題的爭議。在機構仲裁中，當事人約定提交仲裁機構解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關係。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨立之處，比如，仲裁庭獨立公正審理案件時，尤其是審理實體問題時，仲裁機構無權干預，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應由仲裁機構或仲裁庭來對仲裁管轄權爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議，其原因是這是仲裁庭固有的權力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5。3條規定，仲裁庭能夠決定仲裁協定是否存在，有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯合國《國際商事仲裁示範法》第16條第1款規定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協定的存在或效力的任何異議，做出決定。”相比之下，中國規定由仲裁機構來決定對管轄權的異議，是比較特殊的。

《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協定的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規則第4條也規定，仲裁委員會有權對仲裁協定的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。　中國的這種獨特做法遭到國內外法學界和仲裁界的廣泛批評。　但筆者認為，這樣的規定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權決定，能夠保持一個機構內所有的關於管轄權問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結論；第二，在仲裁庭組庭之前，當事人很可能就會提出管轄權異議的問題。這時候，當然只能由仲裁委員會就這一問題根據表面證據做出決定，以使仲裁程式能夠繼續進行下去；第三，組庭之後，實際操作中，都是由仲裁庭對實體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實體審理的基礎上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權決定罷了。既不會出現仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。　四、國際商事仲裁管轄權異議的提出　（一）管轄權異議提出的主體　國際商事仲裁管轄權異議由誰來提出？當事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程式中，通常是被申請人提出管轄權異議，否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。裁決做出後，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認與執行中，通常由被申請執行人提出。　問題是在雙方當事人都未提出管轄權異議的情況下，仲裁機構或仲裁庭可否主動依職權提出管轄權異議，主動否定自己的管轄權？　實踐中有過這樣的案例。 在“地球洋”輪定期租船契約爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應訴且沒有提出管轄權異議。CIETAC還是以租船契約糾紛屬於中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機構，雖然理論上經濟貿易爭議包括海事爭議，但習慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當事人沒有提出管轄權異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權不得違背仲裁地、裁決執行地的公共政策不因當事人無異議而可以改變，上海分會越權管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執行。為避免不必要的浪費勞動，也出於維護仲裁機構和仲裁庭的聲譽考慮，仲裁機構和仲裁庭應當可以主動提出管轄權異議，中止仲裁程式的進行。　（二）管轄權異議提出的時限　國際商事仲裁程式開始後，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議，應及時提出，這是大多數國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規則所要求的。毫無疑問，當事人及時抗辯管轄權的權利，有助於保證仲裁程式在尊重當事人意願及法律規定的基礎上進行，也有助於仲裁庭及時確定自己的管轄權，以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。概括來說，當事人提出管轄權抗辯的時限主要有以下幾種情況：　1，第一次實體答辯之前，瑞士《關於國際私法的聯邦法》第186條規定，對仲裁庭管轄權的任何異議必須在任何實體答辯前提出。　2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協定的效力有異議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權問題不僅僅局限於仲裁協定的效力，這一規定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規則》有所改進，其第6條規定，當事人對仲裁協定及/或仲裁案件管轄權提出抗辯，應當在仲裁庭首次開庭前提出。　3，分別異議類型規定不同的時限。以《示範法》為典型，其第16條規定，有關仲裁庭無管轄權的抗辯不得在提出答辯書後提出，但有關仲裁庭超越管轄權的抗辯，應在仲裁過程中知悉出現越權的事情後立即提出。　4，不規定提出管轄權異議的時限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規則中就沒有規定當事人對仲裁協定的存在、效力或範圍提出異議的時限。　試觀中國仲裁法的規定，“對仲裁協定的異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”對不開庭的案件怎么辦？仲裁法第39條後半段規定，“當事人協定不開庭的，仲裁庭可以根據仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當事人提出管轄權異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。

對這一問題，CIETAC2000年仲裁規則的解決辦法是，要求當事人在第一次提出實體答辯前提出管轄權異議。 這裡就有一個問題，如果當事人（被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權在仲裁程式尚未結束之前任何一個時間點提出管轄權異議呢？已有的明文規定似乎不能阻止他這么做。　筆者認為，關於管轄權的問題只宜一次性解決，不應因為當事人的要求或仲裁員或仲裁機構的原因而得到重新考慮，更不應變更過去的決定。司法程式中，有很多關於程式問題的決定是不允許抗訴的，因為有的程式決定是針對程式步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延後生效，因為時間本身是永不停息前進的，而且允許抗訴會使程式的總時間不可避免的延長，而且可能造成程式的混亂。仲裁程式和司法程式作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實體裁判不應該不同，當事人的實體權力不會受到影響。所以，即使少數管轄權決定是值得懷疑的，也不會對當事人的實體權利造成任何損害。相反，如果允許當事人可以不停地找出新理由對管轄權決定提出挑戰，要求反覆作決定，其後果只能是程式權力被濫用，正常程式被延誤，當事人遭受額外經濟和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。

《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規定，沒有仲裁協定（仲裁條款），或者裁決的事項不屬於仲裁協定的範圍或者仲裁委員會無權仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執行。這就意味著仲裁程式結束後，當事人（主要是敗訴方）還有機會對仲裁管轄權提出異議。這在事實上是抵消了關於管轄權異議的提出的時間上的限制。只要當事人願意，就能利用這種條款產生拖延實質爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等於不公正”（Justice delayed is justice denied）之說， 這種做法似乎和各國民事程式法理論所強調的效率目標是相矛盾的。但是包括紐約公約在內，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執行地的法院審查仲裁管轄權糾紛的最終權力，無論其他機構或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程式的重開，意味著當事人和有關機構的人力、精力、物力和財力的投入，造成社會資源的浪費。