試論仲裁訴訟化的利弊(2009)

作者：佚名

[摘　要]：本文對國際商事仲裁的訴訟化傾向進行了利弊分析,從仲裁的分析性質入手,以契約性第一位,司法性第二位的結論,得出仲裁訴訟化不利於仲裁的健康發展,只會淪為訴訟的簡單翻版。再以1994年《仲裁法》實施後的仲裁現實為背景，闡述我國仲裁訴訟化的一系列突出表現，及其帶來的種種弊端。[英文摘要]：[關鍵字]：仲裁訴訟化意思自治司法監督仲裁員[論文正文]：國際商事仲裁日益訴訟化已是不爭的事實，但就“仲裁訴訟化”這個命題來言，究竟是利還是弊，可謂褒貶不一。上世紀末，美國國會在對美國統一仲裁法案進行四十多年以來第一次修訂的過程中，在這個問題上形成了根本對立的兩派，一派認為面對現代複雜的仲裁實踐，需要制定更多、更細緻的仲裁法律及仲裁規則來規範仲裁實踐；並且單從理論的角度來看，法律意義上的仲裁制度的完善就是一個訴訟化的過程，就是其不斷制度化、系統化的表現，也是法制規律的必然要求。另一派則認為：試圖用僵硬的條文來約束自由靈活的仲裁是徒勞的。相反只會抹殺掉仲裁賴以生存的本質特徵，使得仲裁成為訴訟的簡單翻版，喪失蓬勃生機。那究竟仲裁訴訟化是好還是壞呢？根據辯證唯物主義，一切事物都是一分為二的。但就“仲裁訴訟化”而言，筆者認為弊大於利。我們可以從分析仲裁的性質入手來思考“仲裁訴訟化的利弊”這個問題，看究竟訴訟化是與其本質屬性相符合還是相背離？仲裁具有不同於訴訟、ADR中其他爭議解決方式的獨特性質，關於仲裁性質問題理論界爭論頗多，迄今為止主要有主要有四種理論。傳統學說認為仲裁具有契約性，或者具有司法性,或者認為仲裁兼具司法性和契約性，即混合論,第四種理論則是20世紀60年代以後發展起來的自治說。四種理論都在一定程度上揭示了仲裁的某種屬性，但都失之偏頗或折中調和，均未抓住仲裁最本質屬性。司法說肯定了國家法律對仲裁的監督與影響，卻片面的擴大了這種監督，完全抹殺了仲裁產生髮展的基石即當事人意思自治。持該理論的人定會肯定仲裁訴訟化，認為是其司法性所決定的。契約論則走到另一個極端，片面強調無限制的意思自治，否認國家對訴訟的任何作用。持該理論的人定會全面否認訴訟化，認為訴訟化的結果只會讓仲裁喪失意思自治的本性。混合論試圖折中調和前兩種理論，但只是將二者簡單相加，一樣一半，也未能從整體上回答仲裁最本質的性質到底是什麼。持該理論的人面對仲裁訴訟化時只會不知所措，人云亦云。自治說基本上抓住了仲裁的本質性質，但又主張這種自治性具有超國家的性質，卻也是不符和仲裁現實的。我認為要想弄清仲裁性質，首先應回答一個簡單的問題：仲裁與訴訟一樣，都是解決爭議的手段，那么為什麼在已經有了訴訟之後，還要一個獨立的仲裁制度存在呢？很顯然，是因為人們希望有一種不同於訴訟，又比訴訟更具優點的解決商事爭議的方法或制度，於是人們在長期的商事交往中逐漸創設了仲裁制度。這個仲裁具有但訴訟不具有的優點就是“當事人意思自治” 。因此仲裁首要的、第一位的屬性是契約性。正如英國著名學者施米托夫所說：“商事仲裁的首要原則是當事人意思自治”。但現代仲裁又離不開國家司法機關的支持與協助，如財產保全、強制執行仲裁裁決、承認與執行外國仲裁裁決等等。因此仲裁又具有司法性，但它是輔助的、第二位的。所以我認為仲裁的性質是以契約性為主、司法性為輔的二者有機結合。據此再來分析“仲裁訴訟化的利弊”就很容易得出“弊大於利”這個結論，因為其顛倒了契約性與司法性的主次關係，過分張揚了仲裁的司法性而忽略了首要的契約性。弄清了為何仲裁訴訟化是弊大於利，下面將以我國1994年《仲裁法》實施後的仲裁現實為背景，給大家講述我國仲裁訴訟化的一系列突出表現，及其帶來的種種弊端，並嘗試性的提出一些可行的改進方法。一、仲裁程式規定過於嚴格，缺乏靈活性在國際仲裁中，各國實踐幾乎都允許當事人在不背離強行法的情況下，自主選擇仲裁程式及確定仲裁程式法，被稱為當事人的程式選擇權，德國、日本、美國等國家都有類似規定。我國94年《仲裁法》不但沒有規定當事人有選擇仲裁程式的權利，並且在程式方面的規定繁瑣又嚴格。比如根據第45條規定：“證據應在開庭時出示，並且由當事人進行質證。”這一規定不僅排斥了仲裁活動中的其他質證方式，而且對於採用書面審理的案件的形式製造了障礙，因無法當庭質證而不能推進程式的進行，造成了拖延。這都與仲裁應充分體現當事人意思自治、經濟快捷的價值背道而馳，使我國仲裁程式在操作中缺乏一定靈活性，淪為訴訟的翻版。 “仲裁的契約性”使其與訴訟不同，當事人不僅在實體問題上享有充分的意思自治，在程式問題上亦有充分的自主權。這種雙重意思自治是現代商事仲裁的重要特色，也是自由經濟的必然結果。為使中國內地成為有競爭力的國際仲裁中心，未來的仲裁法有必要賦予當事人選擇仲裁程式規則和仲裁程式法的自由。借鑑國外立法經驗，只需規定仲裁程式應滿足“正當程式”的最低要求即可。二、仲裁協定形式要件過於僵化仲裁協定是仲裁的基石，有效的仲裁協定不僅使仲裁庭取得合法的管轄權，也是裁決得到強制執行的前提條件。隨著仲裁產業化的發展，各國都本著“儘量使其有效”的思想，對仲裁協定形式要件僅限於書面性，而沒有其他要求。素以對待仲裁嚴格著稱的英國，96年《仲裁法案》也只要求“仲裁協定為書面形式或經書面證實即可”。但根據我國《仲裁法》第16條、第18條的規定，一個有效的仲裁協定必須同時具備三個形式要件，即請求仲裁的意思表示、仲裁事項和選定的仲裁委員會。這樣過分的約束，使許多當事人本有意願將糾紛提交仲裁但因非關鍵性內容的欠缺而導致無效，而且實踐中爭議發生後再來補充協定的可能性極小。既與國際通行做法相背，又違背了當事人申請仲裁的最初意願。作為《紐約公約》的參加國，我國應執行公約第2條的規定，更好的與國際慣常做法一致。三、只承認機構仲裁，完全否認了臨時仲裁和友好仲裁機構仲裁以其規範性、確定性是各類仲裁中與訴訟最為接近的一種；臨時仲裁是幾千年仲裁的較原始形態，保留了仲裁最原汁原味的風格與特性；友好仲裁起源於歐洲大陸，現在已得到普遍運用，其程式運作、法律適用更為寬鬆自由。三種仲裁類型各具特色，相得益彰。如果說，國際商事仲裁中的一些大標的案件主要在常設仲裁機構審理的話，一些爭議金額不大且當事人希望儘快了結的案件，特別是一些海事案件，通過自願選擇他們共同信任的仲裁員組成臨時仲裁庭，審理完畢即告解散的方式，可以節省更多的費用，並在最短的時間內作出裁決。經濟快捷的臨時仲裁更受歡迎，其優勢不容忽視。臨時仲裁遠遠先於機構仲裁而存在，是商人自治、契約自由在國際商事仲裁領域最完美、最具特色的表現，否定了它就等於折斷了仲裁一隻高飛的翅膀，變的僵硬機誡，蒙上了訴訟化的色彩。中國的國內仲裁制度尚在轉型期，但國際仲裁幾乎同步於其他國家，積累了豐富的經驗，享有一定聲譽。而且國際仲裁人才的資源是各國共享的，人民法院在處理與國際仲裁的關係上也更加重視和相對正規。因此對於自主性較強的臨時仲裁，可先考慮納入國際仲裁制度中，使當事人有更多可供選擇的爭議解決方法，有助於增強中國仲裁制度的活力與吸引力。至於友好仲裁，則“與訴訟有霄壤之別”。友好仲裁意味著仲裁員可以依據公允善良（ex aequo et bono）或衡平(aeguitas)觀念，而不必嚴格依照法律做出裁決。無疑法官是絕不能這樣斷案。事實上，國際仲裁界鮮有不承認友好仲裁的。承認友好仲裁，不但賦予當事人更廣闊的選擇空間，仲裁庭也能充分發揮自由裁量權，受到法律形式主義和概念主義的束縛要小的多，使仲裁結果更加切實可行，合理公平，而不必刻意追求其“合法性”。因此我認為在我國仲裁制度中加入友好仲裁，是十分必要的也是與國際接軌的又一表現。四、仲裁員制度中的訴訟化問題“有什麼樣的仲裁員就有什麼樣的仲裁。”仲裁員是整個仲裁的核心與靈魂。我國的仲裁員制度則存在著諸多問題，很大程度上限制了當事人意思自治，帶有明顯的訴訟化傾向。①強制名冊制限制了當事人選擇仲裁員的自由意志，類似訴訟當事人無法選擇法官一樣。本來施行名冊制的目的是使當事人及時、準確、有針對性的選任仲裁員，但以CIETAC最新的仲裁員名冊為例，共有來自27個國家和地區518名仲裁員，而1999年處理的案件涉及的當事人來自43個國家和地區，也就是說至少有16個國家和地區的當事人無法選擇本國人作仲裁員。而且有些國家和地區被列入仲裁員名冊的人數極少，甚至僅一個。這種迫使當事人無人可選的強制名冊制完全違背了名冊制的初衷。另外需要強調的是，強制名冊制使仲裁員成為稀缺資源，成為一個帶有神聖光圈的高雅頭銜，許多法院的離退休法官甚至在職法官都想擠進這支隊伍，以圖名利雙收。過多沒經過仲裁專業培訓的法官成為仲裁員，其固有的訴訟思維模式和經驗很可能做出合乎法律但不切合商業實際的機誡的裁決，使得仲裁訴訟化的傾向進一步加劇。因此摒棄強制名冊制，採用推薦名冊制勢在必行。②駐會仲裁員制度所體現的程式訴訟化傾向有悖於仲裁的民間性。專家斷案是仲裁的又一特色優勢，它甚至不要求仲裁員有法律教育背景，會計師、工程師、商界德高望眾人士均可擔當。就象楊良宜先生所說：“仲裁員並不是什麼專業資格。” 而駐會仲裁員其半職業的特徵，容易形成定式思維，導致訴訟化。“有些內部仲裁員的本職工作是仲裁案件的程式管理，類似於法院的書記員，而當其被選任為仲裁員時就搖身一變成為裁判者。這種角色和功能的不停轉換，在某種程度上加強了訴訟化傾向。”我國立法應明確規定仲裁機構的工作人員不應在本機構受理的案件中擔任仲裁員，或者出任當事人的代理人及顧問。五、過度的司法監督只會使仲裁演變為另一個訴訟從仲裁的發展歷史來看，法院與仲裁的關係大致經歷了三個階段：法院不干預仲裁；過度的干預和控制仲裁；適度的司法監督。現代國際商事仲裁絕對不能脫離法院的支持而獨立存在。並且協助與支持仲裁的職能在不斷加強，監督與審查的職能在不斷弱化。世界上幾乎所有的國家都規定了對仲裁的司法監督，只不過實施監督的具體方式、程度與範圍不同罷了。但是司法監督是否越多越好呢？當然不是！“過多的司法監督同沒有監督一樣百弊叢生。” 那樣只會抹殺仲裁的民間性、高效靈活、一裁終局等等優勢，使仲裁淪為法院的附庸。實際上成為仲裁“一審”，法院“二審”，這種“二審”既包括撤消仲裁裁決，也包括退回仲裁機構重新仲裁，還可以拒絕承認與執行仲裁裁決，這樣下來所耗費的時間與金錢遠遠超過了訴訟本身，仲裁簡便、快捷、經濟的優勢蕩然無存，更可悲的是當事人往往還要掉過頭來重走訴訟之路。大多數國家都盡力縮小司法審查的範圍，將其縮小在程式問題上面，並且是基於當事人的自願申請而啟動的。如裁決是否超出了仲裁協定約定的範圍，仲裁庭的組成是否符合仲裁程式等等，僅有英美少數幾個國家規定可以審查事實與法律適用是否正確。但目前這些國家正在修改仲裁法，減少司法干預以尊重當事人意思自治。英國學者施米托夫（Clive M.Schmitthoff）認為司法審查應只針對仲裁程式的“自然正義”，而不論裁決的“是非曲直”。在我國，內國仲裁和涉外仲裁實行的是區別對待的“雙軌制”，對國內仲裁既審查程式又審查實體，對涉外仲裁只審查程式不審查實體。我認為，依據《紐約公約》第5條第2款的規定，對國內仲裁的實體問題審查應嚴格限制在“可仲裁性”以及“公共政策”兩個方面，涉外仲裁雖不審查實體問題，但程式的司法監督仍存在干涉過嚴、過多的地方。例如，關於仲裁協定效力的認定，根據《仲裁法》第20條“可以請求仲裁委員會作出決定或請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁決的，由人民法院裁定。”可見在該問題上法院擁有最終的決定權。這與國際普遍採納的管轄權/管轄權原則（自裁原則、自決原則）即“仲裁庭有權決定自己的管轄權”背道而馳。是法院過度干預仲裁的典型表現。因此仲裁的司法監督應堅持“適度”原則本著支持與鼓勵仲裁這一根本出發點，避免過度的法院干預造成的訴訟化傾向，“儘量減少以至消除司法干預對仲裁發展的消極作用，充分發揮其積極作用，從而在當事人充分意思自治與適當的司法干預之間尋求平衡。” 小結：縱觀仲裁的發展歷程從公元前六世紀至今，本身就是一個不斷制度化、規範化的過程，這是一種進步趨勢，是法治現代化的必然結果。我認為仲裁併不排斥制度化，只是排斥按照訴訟模式和訴訟思維理念的制度化。按照訴訟的思維觀念，套用訴訟的制度模式來推進仲裁的制度化，是不可取的，只會使仲裁一步步喪失生命力。我的觀點就是：堅持制度化，反對訴訟化，“國際商事仲裁的發展必須在尋求制度化和避免訴訟化的悖論之間求的平衡！”

試論仲裁訴訟化的利弊(2009)

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