歷史發展
民事訴訟處分權的歷史淵源
1、當事人的民事訴訟處分權來源於民事實體法上的“私法自治”理念。
民事訴訟處分原則的核心是當事人依法享有的
處分權,所以有必要在這裡闡述一下處分權的淵源。德國學者拉德不魯認為“在早期實體訴權說和保護私權說的民事訴訟目的論的影響下,在訴訟程式中的私法自由處分與在訴訟程式外權利擁有的自由處分並無兩樣。
2、處分權從私法性的實體處分權發展為公法性的民事處分權的歷程(以
羅馬法發展歷程為例)
由於中國的法律體系主要移植於原蘇聯法,近年來又大量地借鑑了西方大陸法系和英美法系的因素,而(1)西方的大陸法系直接來源於羅馬法;(2)英美法系在中世紀也受到過羅馬法的重要影響。(大量英國學生到歐洲大陸以海倫亞大學為代表的經院法學院全面學習羅馬法,並把羅馬法的影響帶回英美,還有許多著名的寺院法學家受英國各大學的邀請,以拉丁文在英國教授羅馬法);(3)且蘇聯在對十月革命前的法律進行的“徹底改造”時對羅馬法仍有大量有意或無意的繼承。
大陸法系處分原則發展概況
1、法國法中處分原則的發展
第一階段:私權訴權說理論占統治地位階段。在該階段的法國正處於自由資本主義時期,制定了1806年的法國民事訴訟法典,確立了處分權主義等民事訴訟基本原則。
第二階段:公權訴權說理論占統治主導地位階段。
第三階段:現代法國法對處分原則的最初意義有所限制。
2、德國法中處分原則的發展。
第一階段,以個人主義為立法指導思想的階段。
第二階段,公訴權說理論占主導階段。
第三階段,現代德國法對處分原則予以一些限制。
社會主義法系處分原則的發展概況
1、蘇聯模式下的處分原則
蘇聯民事訴訟法和相關理論是中國民事訴訟立法和理論的“母體”因而有必要對原蘇聯的民事訴訟制度進行分析。
2、處分原則在中國的發展狀況。
主要分為兩個階段
第一階段,19世紀80年代。1982年《中華人民共和國民事訴訟法(實行)》 (以下簡稱試行法)頒布時期。
第二階段,1991年《民事訴訟法》通過後至今
內容分析
《中華人民共和國民事訴訟法》第13條規定“當事人有權在法律規定的範圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”,此規定在學理上被歸納為處分原則。主要包括幾點:第一,只有當事人和類似當事人的人(如無訴訟行為能力人的法定代理人和經當事人特別授權的委託代理人)才能享有處分權。第二,當事人在訴訟中處分權民事權利一般通過處分訴訟權利來實現。第三,當事人處分民事權利和訴訟權力必須在法律規定的範圍內進行。如果當事人的處分行為超過了法律的規定,侵害了他人的民事權益,其處分行為就無效,即處分原則是有限的,是應當接受法院的監督和審查的。
處分原則在訴訟中的適用主要有以下幾個方面。
第一,當事人的民事權利義務關係發生爭議或其權利受到侵害時,可以自主決定是否通過訴訟的方式解決糾紛。
第二,訴訟開始後,當事人有權以撤訴的方式結束訴訟,在訴訟中,原告可以變更、增加或放棄訴訟請求,被告可以反駁或承認原告的訴訟請求,也可以提出反訴。
第三,一審判決作出後,當事人有權決定是否啟動二審程式,並確定抗訴審理的範圍。二審程式開始後,當事人也可以撤訴的方式終結
訴訟。
第四,當事人在訴訟中還可以通過和解的方式和申請法院調解的方式解決糾紛。
第五,法院作出的裁判生效後,在義務人拒不履行生效裁判所確定的義務時,是否通過執行程式來加以實現,原則上也由當事人決定。
非約束性
在中國給處分原則下的定義是當事人有權在法律規定的範圍內處分自己的民事權利和訴訟權利,是在國家本位主義的指導下定義的,與國家干預緊密聯繫,而在實行市場經濟的西方國家和地區,處分原則一般是指“當事人有權決定訴訟的開始,訴訟的對象及終了訴訟的訴訟原則。”
比較中國與
西方國家所下的定義可以發現,中國僅從當事人“權利”的角度來定義,而西方國家則不僅從當事人權利的角度而且從該權利的行使效果的角度予以定義。也即是說,中國民事訴訟法雖然規定了當事人有處分權,但是卻沒有規定相應的法律效果,使處分原則成為一句空洞的口號,人民法院完全可以對當事人的處分行為置之不理,處分行為對人民法院往往沒有約束力,是非約束性原則。台灣學者亦指出:“他們規定的法條(指中國的民事訴訟法—引者注),大部分都是要提供當事人去遵守,好像不是針對法官應該如何遵守而規定的。此種規定的結果,使法官是否遵守民事訴訟法之規定,變成不重要。對於法官所做的規定,幾乎都相當於這裡(指中國台灣地區—引者注)所謂的‘訓示規定’,而不是‘效力規定’。”
中國民事訴訟法處分原則的這種非約束性使處分原則在司法實踐中變得非原則化,在許多情況下都無法貫穿於各項具體訴訟制度和程式基本準則之中,沒有發揮實質作用,究其原因主要有幾點:
第一,對超職權主義原蘇聯民事訴訟制度的全面吸收和移植。
第二,繼承了中國過去民事糾紛解決的傳統,並使之溶進中國民事訴訟實踐中。
第三,事實探知絕對化認知也導致人們對處分原則的淡化和對處分原則的不當限制。
誠然在職權主義模式下無約束的處分原則是具有一定的時代適應性的,但80年代末到90年代,隨著中國社會全方位的變革,尤其是在經濟體制改革的牽引下,進一步帶動了社會各方面的變革和轉換,不管是
政治體制、社會觀念亦或是生活方式都有了翻天覆地的變化。社會的改革和發展促使了法制的發展和完善,而改革的成果又必須由相應的法律制度加以鞏固。許多與經濟體制改革聯繫緊密的經濟民事法規範變的不合時宜,迫切需要改變。其中非約束性處分原則成為明顯需要完善的一點。理由如下:
第一,從原有的計畫經濟體制向社會主義市場經濟體制轉變後,市場對經濟資源配置起基礎作用,而要使市場能發揮資源配置的基礎性作用就必須保證商品交換的平等和自由競爭,而只有商品生產者相互之間平等才能保障商品交換的平等和自由競爭,因而在商品經濟社會裡,大量民事爭議是關於平等主體之間財產關係的爭議,爭議主體之間是平等的,平等性成為民事訴訟性質的規定性,亦決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。當事人的主體地位在訴訟中的凸現,必然要求當事人在訴訟中享有相應的處分權。傳統民事訴訟體制下,法院的職權至上,國家的積極干預成為民事訴訟的基本原則,當事人的處分權受到限制的做法顯然已不能滿足社會發展的實況。因而處分原則的約束性,急待加強和落實。
第二,加強落實約束性處分原則不僅更符合
市場經濟的內在要求,而且對保障民事訴訟中的人權,防止法院濫用職權都有著十分積極的作用。鑒於此,以下對中國民事訴訟處分原則在立法和實踐中的受到的不當限制,存在的缺陷和完善的方法做一下探討。
不當限制
就起訴而言
民訴法第119條規定:“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的,人民法院應當通知其參加訴訟“,通常稱之為法院依職權追加共同訴訟人。起訴權、應訴權是當事人的基本訴訟權利,當事人可以自由處分。在承認“不告不理”原則條件下,立法賦予法院自行追加當事人的職權是對當事人處分權的粗暴干涉。無獨立請求權第三人自己申請參加他人之間的訴訟,是為了維護自己的權益,參加與否是享有處分自由的,但若由法院通知實際上是強制無獨立請求權第三人參加訴訟,使法院起主動追究第三人民事責任的作用。
就撤訴而言
《民訴法》第131條規定:“裁判前,原告申請撤訴的,是否準許,由
人民法院裁定。”第156條規定:“第二審人民法院判決宣告前,抗訴人申請撤回抗訴的,是否準許,由第二審人民法院裁定。”此為中國特有的撤訴法院許可制度。
就申訴而言
民訴法規定,當判決裁定確有錯誤時,當事人可以通過申訴,要求法院提起再審程式。但《民訴法》在當事人申訴的時間和啟動程式上進行了嚴格的限制,卻賦予法院和檢察院擁有超強的再審啟動程式。
應訴權行使
現行《民訴法》第100條規定“人民法院對必須到庭的被告,經兩次傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,可以拘傳。”應訴是當事人的一種訴訟權利是可以自由處分的,當事人不到庭,不應訴是當事人對自己權利的處分,不應受法律的干預。
執行程式
民事訴訟法216條規定:“發生法律效力的民事判決、
裁定,當事人必須履行,一方拒絕履行的,對方當事人可以向人民法院申請執行,也可以由審判員移送執行員執行。”民事訴訟法賦予人民法院依職權主動提出啟動執行程式的權利在涉及到公民生活急需的“三費”案件時,為確保當事人權益的實現而啟動是沒有問題的,但應把法院依職權移送執行案件的範圍予以明確,以尊重當事人的處分權
裁判對象
就裁判對象而言應僅限於當事人的請求。中國現行民訴法既未規定法院判決的事項必須與當事人訴訟請求的事項和範圍相一致,也未規定法院有權越出當事人申請審判的事項及範圍而下判決。教科書對於處分權原則的闡述和判決的解析均未涉及這一問題。但是在實務中脫離
原告主張的訴訟請求而為判決的情形卻大量存在。
調解處分權
1982年試行法中規定;“達成調解協定,必須雙方自願,不得強迫”但在基本原則中要求“人民法院審理民事案件,應當著重進行調解”,而且把對調解制度的認知上升到哲學的高度,用哲學中的事物矛盾性質來分析,並將之稱為人民內部的矛盾,這樣造成許多法官在實務中片面追求調解率,強迫當事人接受調解,較為普遍存在的強迫調解嚴重削弱乃至取消了當事人的處分權。
請求處分權
承認訴訟請求(認諾)和放棄訴訟請求(捨棄)上處分權問題
現行民事訴訟法第52條雖然規定“原告可以放棄或變更訴訟請求,被告可以承認或者反駁訴訟請求,有權提起反訴。”但對當事人承認或放棄訴訟請求的法律效果卻緘口不提,使其成為只給予權利,不給以保障的一個口號,因而在司法使實踐中必然造成弱化當事人處分權和法院審判權的擴張。
必然趨勢
中國民事訴訟法理論和立法從整體上看是以原蘇聯民事訴訟法理論為基礎的,是在國家干預和職權主義觀念指導下形成的,是與當時的社會環境和意識環境相照應的,有極強的時代色彩。而今中國社會已經發生了巨大的變化,
經濟體制、
政治體制、
社會意識、
法律觀念等都發生了相當程度的變化,民事訴訟理論對民事訴訟實務的指導,同樣也必須與發展的社會相適應,否則就會成為民事訴訟體制發展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍公正的實現。
在不斷變化的社會大背景下,現有的民事訴訟理論和立法逐步凸現出與當前民事紛爭解決現實不相一致的缺陷,因為現行的民事訴訟和民事理論體系有著深刻的“蘇式”烙印,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規定性具有“不柔和性”。
要實現中國傳統民事訴訟理論體系的轉化,首先要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,而實現這種轉變的具體方法是還原體現當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的,沒有約束力的只有單純象徵意義的規範。因而強化和完善處分原則對中國確立當事人主義的理念框架和建立與中國市場經濟相適應的民事訴訟制度是有重要價值的。
一方面,《民事訴訟法》中還保留了許多職權干預的制度性規定,另一方面,人們的觀念中還沒有充分地意識到處分原則的真正價值,受傳統審判觀念的影響,實務中當事人的處分權總是受到法院審判權的隨意干涉。因而還很難契合市場經濟條件下的民事訴訟制度的內在要求。
例如在本文第二部分所述的起訴制度、撤訴制度、申訴制度、應訴權問題、執行程式啟動問題,裁判對象問題,調解問題、承認或放棄訴訟請求的問題上處分原則的精神都沒有得到充分的體現和落實,處分權與審判權的關係嚴重失衡。在現代法治國家,為防範權利濫用和權利腐敗,任何國家權利的設定和運作都必須受到法律的約束,處分權的存在則構成了對審判權的合理制約。
然而由於人民法院在訴訟法律關係中所處的主導地位,當事人的處分權在訴訟中能否得以實現,很大程度上取決於法官能否正確對待當事人的處分行為,如果審判權過於膨脹,不當侵入了那些本應由當事人自由處分的界域,當事人的處分權將化為烏有。正確處理審判權與處分權的關係是將訴訟中的權利在當事人和法院之間重新分配,以達到權利互相制衡的理想狀態。在適當的時候審判權對當事人的處分權給予合理的指導,監督和保障。