英美法系教唆犯罪基本理論

英美法系認為教唆犯罪的本質是試圖引誘他人實施犯罪。在普通法上，教唆犯罪是輕罪。隨著英美法系國家成文法的發展，教唆犯罪開始出現在成文法中。英國刑法中教唆犯罪規定得十分寬泛，無論是教唆實施重罪還是教唆實施輕罪，都構成教唆犯罪。但在美國，由於各州的法律習慣不同，其教唆犯罪涵蓋的範圍紛繁各異。教唆罪屬於未完成之罪（inchoate crimes）中的一種，是英國普通法上創製的一類犯罪。但是，隨著制定法的發展，也開始出現了制定法上的教唆罪，然而普通法上的教唆罪仍占大部分。

基本介紹

• 中文名：英美法系教唆犯罪基本理論
• 作者：劉頂峰 劉俊

一、教唆犯罪的概述

在英國，普通法上的教唆罪（incitement，solicitation），是指通過引誘、教唆、刺激、請求、威脅或者施加壓力等種種方法影響他人的犯意，促使他人實施犯罪的行為。當然，還有一部分是制定法中的教唆罪，但屬於次要部分。在普通法中，幾乎所有試圖影響他人犯罪的手段都可以被認為是教唆行為。並且，教唆行為可以使明示的，也可以是默示的，其具體方式多種多樣。正如丹寧勳爵（Lord Denning）指出，行為人可以以威脅、施加壓力和說服為手段教唆他人犯罪。[①]據考證，英國的教唆罪是在希金斯（Higgins）案中加以確立的。需要指出的是，在英國刑法中還存在作為共同犯罪的教唆犯情形，即任何幫助、唆使、勸誘或者促成任何一種可訴犯罪的人。[②]有論者認為這也是教唆罪的一種情形，即共同犯罪範疇中的教唆罪。[③]在此持否定態度，這其實是對教唆犯的一種誤解。普通法上的教唆罪是一種未完成之罪形態，是一種犯罪形態。而論者所主張的共犯之一的教唆犯，實為犯罪人分類的一種，不是相對應的概念，故不可取。

而美國的最早判例是1834年的萊雷斯案，美國有些州將教唆罪作為不完整犯罪對待，也有州將其作為共同犯罪來處理。在美國，教唆罪也分為普通法和制定法兩類情形。作為普通法罪，有兩條限制：被教唆的需是重罪，或者包括有限幾個特定的輕罪；教唆罪一概以輕罪處罰。而作為制定法罪，存在教唆以下三種犯罪情形：任何犯罪、任何重罪、法律明文規定的某些犯罪。

二、教唆犯罪的成立條件

在英國，根據《刑法典草案》的有關規定，教唆罪的成立條件分為兩個方面，即主觀和客觀要件：教唆犯罪的行為和影響被教唆者實施犯罪的故意。關於這兩個成立條件，英美法系國家及地區的相關法律基本上沒有分歧。

（一）教唆犯罪的行為

根據英國《刑法典草案》的規定，一個人教唆他人犯一種或數種罪，且如果被實施行為者實施就構成犯罪；教唆罪意圖或相信被教唆者會接受教唆，並打算或願意在被教唆的犯罪需要的罪過的支配下去實施被教唆的犯罪，如果符合上述條件，則成立教唆罪。因此，教唆犯罪的行為，包括教唆行為和被教唆行為兩個部分。詳言之：

1．教唆行為。構成教唆犯罪首先要求必須有教唆行為。教唆犯罪可以通過文字或是身體動作完成，也可以通過語言完成。語言通常是完成教唆犯罪的最主要方式。教唆行為既可以是明示，也可以是暗示。具體而言：（1）只要教唆者用某種方式教唆他人時，就已經是教唆行為。至於教唆行為是否成功地說服了他人犯罪或者企圖犯罪，則在所不問，都按普通法中的輕罪予以追究刑事責任。（2）被教唆者一般是特定的人，但判例上有所突破，教唆的對象不特定時也可以成立教唆行為。根據英國《刑法典草案》的規定，即使被教唆者的身份不知，教唆者也可能因教唆他人犯罪而被定罪。因此，教唆行為並不要求對某個特殊個體進行私人溝通，在講台上對一群人進行謀殺或是搶劫的煽動也可以構成教唆犯罪。然而，對於通過出版物對一個很大的不確定的人群進行一種泛泛的教唆是否構成教唆犯罪的問題，英美刑法對此尚有爭議。有些觀點認為此種情況構成教唆犯罪，而且這種教唆比特定種類犯罪的教唆更危險，因為這種教唆是對很多人進行的教唆，但是有些觀點認為這種情況不成立教唆犯罪。[④]（3）一個人教唆他人實施使自己成為被害人的犯罪也可以成立教唆罪。但是，如果設立該犯罪的目的是為了保護某一類人的情況下，則該罪設定的所有被害人都不會構成以該罪為被教唆罪的教唆罪。

2．被教唆行為。（1）被教唆行為必須是由被教唆者實施時構成犯罪的行為，即被教唆的行為本身構成犯罪，即使被教唆的犯罪在當時並不能實施也構成教唆罪。（2）教唆他人作為從犯，促成、幫助或者鼓勵第三者實施犯罪，不成立教唆者。此外，教唆他人犯共謀罪的也不成立教唆罪。另外，教唆他人實施未遂犯罪也不成立教唆罪。（3）教唆者的要旨在於教唆行為本身，教唆行為的成立也不要求被教唆行為已經被實施。在此，如果被教唆的行為已經實現或達到了行為的目標，則需要區別對待：被教唆行為根本不可能構成犯罪，行為目標達到與否仍不影響其不成立教唆罪；反之，無論如何達到行為的目標，即使不是按照被指使的方式也不影響教唆罪的成立。[⑤]

3．被教唆者無需接受教唆。教唆犯罪的本質是試圖讓他人實施犯罪，因此教唆犯罪既不要求進一步行動指引，也不要求提供任何條件，更無需教唆人或被教唆人對目標犯罪有進一步行為。只要教唆人在滿足教唆主觀要件的情況下，將教唆傳達給被教唆人，教唆犯罪就告完成，哪怕是被教唆人拒絕或是假意同意（如被教唆人是便衣），教唆也已經完成。只要教唆人的目的是鼓勵被教唆人實施犯罪，哪怕是被教唆人的犯罪思想並非源於教唆人的教唆，教唆人仍構成教唆犯罪。有觀點甚至提出，教唆犯罪的一個必要因素是被教唆人必須拒絕接受教唆。[⑥]

4．教唆不必傳達至被教唆人。在某些特殊情況下，教唆可能沒有傳達給被教唆人，如信件郵寄丟了，或是被教唆人不識字，或者被教唆人是聾子，或者被教唆人聽不懂外語，或者教唆人的教唆信件在到達被教唆人之前就被截獲。對於類似的教唆人的教唆信息從未到達被教唆人的情況該如何處理？英美刑法理論認為，這種情況下教唆人仍然構成教唆犯罪。《模範刑法典》第5.02（2）就明確規定：行為者對被教唆實行犯罪的對方為溝通意思之行為，縱實際上未能溝通其意思，亦不妨礙教唆人構成教唆犯罪。美國《模範刑法典》的起草人認為，在這種情況下，教唆人已經表現出了人身危險性，教唆人不應該因為超出其控制之外的偶然因素而逃脫懲罰。[⑦]

（二）教唆犯罪的犯意

英美法系認為教唆犯罪在主觀要件上要求教唆人希望用自己的教唆行為引起被教唆人實施犯罪，而且教唆人在主觀上必須希望被教唆人具備被教唆罪的罪過，並認為被教唆人沒有辯護事由。英美法系普通法同時認為，成立教唆犯罪，教唆人在主觀要件上還必須同時具備被教唆罪的罪過。但是部分學者以及已經實際成為美國各州立法範本的美國《模範刑法典》認為成立教唆犯罪在主觀上無需教唆人具有被教唆罪的罪過。除個別案例外，英美法系主流觀點認為被教唆人主觀上是否具有目標犯罪罪過不影響教唆人成立教唆犯罪。在英國普通法中，教唆罪的犯意包括教唆的故意和明知被教唆者的犯罪意圖兩個部分，詳言之：

1．教唆的故意。（1）儘管法律沒有明確規定教唆者必須具備犯罪意圖，但根據刑事責任的一般原理，教唆罪成立在主觀上尚需：教唆者對所教唆的犯罪會被實施持故意或者至少是放任的心態，而且教唆者對能夠導致所教唆的行為成為犯罪的所有情況都了解。如果教唆者對所教唆的行為的法律性質存在錯誤認識，則有可能影響行為的性質。如果教唆者明知被教唆的行為不能按其指示的方式實施，由於不具備犯罪意圖而不成立教唆罪。（2）教唆者的犯意中必須具備教唆他人實施犯罪的內容，但不必具備其所教唆的犯罪的意圖，但在肖（Shaw）案中有所突破。（3）原則上，教唆者與被教唆者之間應該進行交流。但在實踐中，在缺乏交流的情況下，教唆者至少成立教唆未遂罪。（4）如果被教唆者所實際實施的犯罪與教唆的犯罪不一樣，在教唆的犯罪的範圍內成立教唆罪。

2．明知被教唆者的犯罪意圖。（1）根據傳統理論，教唆罪的責任與被教唆者的主觀因素無關，即被教唆者是否有犯罪意圖不影響教唆者成立教唆罪。但在柯爾（Curr）一案中，形成了被教唆者主觀因素的附加條件，即被教唆者具有實施被教唆的犯罪的主觀意圖是成立教唆罪的條件之一。該案中，被告人教唆一些婦女實施《1945年家庭補助法》所規定的犯罪，抗訴法院認為控方不能證明實施被教唆行為的婦女具有這些罪所要求的犯罪意圖，因此宣告被告無罪。（2）很多學者對此判決提出質疑，如有學者認為，既然教唆犯罪的責任不依賴於被教唆者是否實施了或者甚至只是試圖實施被教唆的犯罪，那么為什麼被教唆的主觀原因會與教唆罪的責任有關?要理解這個問題是很困難的。赫林教授也認為，重要的並不是被教唆人是否具備被教唆犯罪所需的犯罪罪過，問題的關鍵是教唆人是否認為被教唆人具備被教唆犯罪所需的犯罪罪過。霍根也認為，真正的問題並不在於被教唆者是否具有構成犯罪所必需的明知，而在於教唆人是否認為被教唆的婦女具有構成犯罪所必需的明知。無論被教唆者實際上是否具有構成犯罪所必需的明知，只要教唆者認為她們沒有，那么教唆者就不構成教唆犯罪。簡言之，教唆者是否相信被教唆者有犯罪認識才會教唆罪的成立，只要教唆者相信被教唆者有犯罪意圖即可，並且教唆者此時成立教唆罪。

3．教唆人希望被教唆人具備犯罪罪過，且被教唆人沒有任何辯護事由。有學者主張如果教唆人確信被教唆人在實施某種犯罪時並沒有該種犯罪所必需的罪過，那么教唆人此時就是在利用一個無辜工具實施自己希望的犯罪，而不是教唆他人實施犯罪。這種情況下教唆人可以構成這種犯罪的主犯，但構不成教唆犯罪。如果教唆人對被教唆人保留了一些事實，致使被教唆人在當時的情況下，相信被教唆的行為不是犯罪行為，那么教唆犯罪就沒有發生。教唆人並沒有教唆他人實施犯罪，但是教唆人的行為可能被判定為利用無辜代理人犯罪的行為。

4．教唆者不需要具備被教唆罪的罪過，但是有不同意見。（1）普通法認為，成立教唆罪在主觀要件上要求教唆者必須具備被教唆罪的罪過。但部分學者認為成立教唆罪在主觀上無需教唆者具有被教唆罪的罪過，美國《模範刑法典》也持相同態度。（2）在某些情況下，教唆者雖然教唆他人犯罪，但自己並沒有目標犯罪所需的罪過，最典型的情況就是教唆人教唆被教唆人實施“不能”犯罪。[⑧]普通法認為，這種情況下教唆人不能成立教唆犯罪。羅斯和瓊斯教授也認為，教唆罪要求教唆者對所教唆的犯罪會被實施具有故意或者至少是放任的心理狀態，而且教唆者對能夠導致所教唆的行為成為犯罪的所有情況都了解。如果教唆者知道該種犯罪不能以其指示的方法去實現，則教唆者無罪，因為他缺乏必需的犯罪意圖。（3）但一些英美刑法學者堅持認為教唆罪的成立無需要求教唆人擁有其所教唆罪成立所需的罪過。如霍根教授認為，儘管教唆人必須希望被教唆人具備教唆目標犯罪所必需的罪過，但是教唆人自己卻不必具有目標犯罪所必需的罪過。甲教唆乙盜竊丙的財物，儘管同時甲又意圖確保被害人丙能重新取回該財物，也就是說甲沒有構成盜竊犯罪所必需的永久剝奪他人財產的故意，但這不是甲不成立教唆犯罪的抗辯事由。只要甲希望乙具有犯罪所需的罪過就足夠了。赫林教授認為，法院不應該將著眼點放在教唆人本身是否具備其所教唆的犯罪的罪過上，而應放在教唆人是否希望被教唆人實施犯罪，以及是否希望被教唆人具有被教唆犯罪的所需罪過上。只要滿足了後者，教唆人就構成犯罪。美國《模範刑法典》規定，以促進或是助成實質犯罪之實行為目的，命令、鼓勵或要求他人實施某種構成犯罪或是犯罪試圖之特定行為，或是構成實施犯罪或是試圖實施犯罪的幫凶之特定行為，為該罪之教唆罪。按照美國《模範刑法典》的這種規定，教唆犯罪的構成顯然不需要教唆人本人具備其所教唆的犯罪的罪過。

三、教唆犯罪的認定

（一）教唆未遂

教唆既遂與教唆未遂的區別不在於被教唆者是否實施了被教唆的行為，而在於行為人是否實施了教唆他人實施犯罪的行為。具體而言，只要引起了基於該唆使而打算實施犯罪行為者的注意即可，有教唆行為就成立教唆罪既遂。而教唆未遂，是指教唆的信息還沒有達到別教唆者的情況。不過，教唆未遂一般指理論上上的成立情形。因為，很多人主張教唆未遂不應當或者不宜處罰，畢竟教唆未遂的行為在整個犯罪過程中往往扮演者預備行為或預備行為以前的行為。[⑨]

需要說明的是，務必要嚴格區分被教唆者的未遂與教唆罪的未遂。在英美法系中，教唆行為本身就構成一個實質犯罪，不能將其視為被教唆罪的未完成形態或未遂形態。[⑩]簡言之，英美法系中存在一個法定教唆罪的概念。但是，《加拿大刑事法典》第464條則不同，無論被教唆罪是可訴罪或簡易罪，如果被教唆者未犯被教唆的罪的，按該罪的未遂或簡易罪處罰，可見，加拿大將一般意義上的教唆者視為被教唆罪的未遂形態。

（二）教唆罪與不能犯

如果無論對被教唆的犯罪採取什麼方法都不能實施，對此應符合處理。在麥克多諾（McDonough）案中，法院認為仍構成教唆罪。但是上議院認為，這種情況不成立教唆罪。這一觀點也得到了制定法的認可

（三）教唆犯與二級共犯的關係

教唆犯與二級共犯，如幫助或者促成犯罪有重疊之處，但他們之間關鍵的區別在於：被告人被定為二級共犯之前，必須是實際上已經實施了犯罪；而教唆罪並無這一要求，只要有教唆行為即可。但是，在普通法上，如果一個人勸誘、唆使或者教唆他人實施一個重罪，並重罪被實施了，則應根據教唆罪是否參與該共同犯罪和參與的不同情況將這個人作為主犯或者從犯予以起訴。最後，需要說明的是，英國《1967年刑事法》已經廢止了二級共犯（主犯）的分類模式，僅存在主犯和從犯兩種，且這種分類僅解決刑事責任的有無而非大小。美國《模範刑法典》則將二級主犯和事前從犯統稱為同謀犯，不再使用主犯和從犯的分類方法，《1967年聯邦刑法》明確廢除了主犯與從犯的劃分，都按主犯處理。

（四）教唆犯罪的抗辯事由

1．教唆人主動放棄犯罪目的並制止犯罪發生成立抗辯事由

如前所述，教唆犯罪的成立無需被教唆人同意或是實施教唆行為，因此教唆人只要符合教唆的故意要求，並提出命令或是請求，教唆犯罪就已經完成。但對於教唆人教唆之後突然變心，勸說被教唆者不要實施被教唆的犯罪從而制止了犯罪發生的情況，應如何處理？有觀點認為這種補救不能作為抗辯事由。在People訴Burt案件中，法官明確指出：在被教唆人立刻拒絕的情況下仍要處罰教唆犯罪，現在被教唆人已經接受教唆，只是後來被阻止，對於這種情況卻不處罰，這在邏輯上顯然不通。因為在後一種情況下，教唆可能造成的反社會行為要比前者更進一步，教唆人從事的向他人內心灌輸犯罪建議的行為是一種不可修補的行為。

與上述否定觀點相反，肯定觀點認為教唆人主動放棄自己的犯罪目的應該可以成為一種抗辯事由。這種觀點的一個理由是，教唆人主動放棄自己的犯罪目的表明教唆人的人身危險性低，對其根本不必適用法律矯正程式。這種觀點的另一種理由是，將放棄犯罪目的作為抗辯事由有利於鼓勵教唆人為了避免遭受刑罰而阻止目標犯罪的發生。從目前成文法的規定上看，肯定觀點顯然占據著主流位置。以美國為例，已經事實上成為美國各州刑法立法範本的《模範刑法典》明確規定自動放棄並制止犯罪發生是教唆犯罪的抗辯事由。[11]受《模範刑法典》的影響，美國很多州的法典中規定成功阻止犯罪是教唆犯罪的抗辯事由。還有少數一些州的法律要求，教唆人必須知會被教唆人並且及時通知警察或是為阻止犯罪做出實質性的努力。

2．“引蛇出洞”行為成立抗辯事由

在理論上，警察或是其他人為了識別潛在的犯罪分子而故意鼓勵一些犯罪嫌疑人實施某種犯罪行為並不稀奇。這種行為在賣淫、賭博或是出售毒品犯罪中經常被大量使用，否則這些犯罪行為可能根本無法被偵破。英美法系刑法理論認為，如果當事人有理由相信他人正在準備實施犯罪，出於獲得犯罪人的犯罪證據而不是引誘無辜人犯罪的誠實心理，給犯罪提供犯罪機會，此種行為不構成犯罪教唆。

3．教唆人與被教唆人存在法律上的對合關係，但法律不懲罰或是旨在保護教唆人，成立抗辯事由

如甲教唆乙實施某種犯罪，乙之後根據甲的教唆實施了被教唆的犯罪。那么甲因對乙教唆而成立教唆犯罪，但這種情況也有例外。如甲教唆乙實施某種與甲有關的犯罪，從犯罪本質上講甲的參與是此種犯罪不可或缺的條件，但是在立法的時候對於必須兩方參加的犯罪只規定一方構成犯罪，我們據此可以認為立法者對於甲並不想施加刑事責任。比如，買家的存在是完成出售大麻犯罪的前提條件，是此種犯罪不可或缺的條件，但法律只規定了出售毒品罪，所以買家主動向出售人提出購買，教唆出售人出售大麻的行為並不構成犯罪。在某些情況下，立法的目的就是設定法律保護類似甲的人不受犯罪侵犯，那么此時甲就更不可以被當作乙的教唆犯罪人承擔責任。比如說，強姦幼女罪的立法目的就是要保護幼女，因此對於幼女教唆成人與其發生性關係的行為，儘管成人構成強姦幼女罪，但幼女卻不成立教唆犯罪。

4．教唆人不知道被教唆人不能實施被教唆的犯罪，不能成為抗辯事由

在某些情況下，被教唆人可能根本無法實施被教唆的犯罪，但教唆人並不知道，仍然對其實施教唆。英美法系現有的判決和刑法理論認為，教唆人的這種“不知”不能成為教唆罪的抗辯事由，因為被告人的可譴責性應取決於被告人當時所認為的情境。在Commonwealth訴Jacobs.案件中，被告人教唆被教唆者離開其所在的州到其他州去服兵役，但被告人並不知道被教唆人從生理上根本無法服兵役。法院認為被告人的“不知”不能作為抗辯事由。在另一個案中，被告人教唆一個便衣警察在一個兒童監護先期調查程式中作偽證，然而被告人並不知道，由於被調查人根本就沒有懷孕，所以根本就不會有兒童監護先期調查這一程式。被告人據此提出抗辯，認為自己的“不知”可以成為抗辯事由，但遭到法院的拒絕，法院認為被告人的這種“不知”不能作為抗辯事由。美國《模範刑法典》5.04（1）（a）規定：“教唆人或是被教唆人????並不擁有構成某種犯罪所必需的特殊地位或者特殊身份，但是教唆人卻確信他們中的某一個人擁有”，這種情況對教唆人的責任沒有實質影響。美國一些州的刑法典也都有類似的規定。

5．教唆人在法律上不能直接成為某種犯罪的主體或者被教唆人對所教唆的犯罪欠缺責任能力或是具有免責事由，不成立抗辯事由

教唆犯的本質在於試圖讓他人犯罪，並不是教唆人自己實施犯罪。因此，教唆犯自己是否能夠實施目標犯罪，與教唆犯罪的成立無關。教唆人在法律上可能不能直接成為某種犯罪的主體，但這並不妨礙教唆人成立此類犯罪的教唆犯。比如說，婦女雖然自己不能直接成為強姦罪的主體，但是這並不意味著婦女教唆男人實施強姦犯罪就不構成強姦罪的教唆犯罪。儘管現今英美的很多學者已經接受了間接正犯理論，但仍有一些判決傾向於將教唆欠缺責任能力人或是教唆具有免責事由人的教唆行為定性為教唆犯。並同時認為，教唆犯罪是一種不完整犯罪，犯罪人承擔刑事責任與被教唆人是否接受教唆、是否實施教唆無關。因此，教唆者不能以被教唆者對犯罪欠缺責任能力或是具有免責事由作為自己的抗辯事由。在State訴Rossi案件中，被告人教唆一個8歲的兒童作偽證，儘管這個兒童因為年齡原因不能被定罪，但是教唆人仍然被判決教唆犯罪。再如美國《模範刑法典》5.04（1）（b）規定：被教唆人對於犯罪之實行欠缺責任能力，或對追訴、有罪認定具有免責特權，對教唆犯之責任並無影響。美國一些州的法律也同樣作如此規定。
[①] 趙秉志主編：《香港刑法》，北京大學出版社1996年版，第58頁。　
[②] [英]J·C·史密斯、B·霍根著：《英國刑法》，法律出版社2000年版，第204頁。　
[③] 杜啟新：《教唆犯的概念及其成立要件比較研究》，載高銘暄、趙秉志主編：《犯罪總論比較研究》，北京大學出版社2008年版，第354頁。　
[④] 陳雄飛：《英美法系教唆犯罪論要》，載《中國刑事法雜誌》2006年第2期。　
[⑤]　趙秉志主編：《英美刑法學》，中國人民大學出版社2004年版，第82頁。　
[⑥] 有意教唆代表著危險，對於這種危險必須加以防範介入。有意教唆還足以表明教唆人要實施某種犯罪行為的部署，因此必須適用刑事責任。另外，如果允許一個教唆人依據被教唆人拒絕接受教唆作為自己不構成教唆犯罪的理由，那么教唆犯罪的規定就會變得毫無意義。　
[⑦] 陳雄飛：《英美法系教唆犯罪主、客觀要件研究》，載《北京科技大學學報》（社會科學版）2004年第3期。　
[⑧] 如甲明知乙的錢包是空的，但卻教唆丙去偷，丙並不知道乙的錢包是空的，丙按照甲的教唆偷了乙的錢包。甲十分清楚乙的錢包中沒有錢，儘管甲實施了教唆行為，但甲顯然不具備盜竊罪所要求的永久剝奪他人財產的故意。　
[⑨] 儲槐植著：《美國刑法》（第三版），北京大學出版社2005年版，第111頁。　
[⑩] 趙秉志主編：《英美刑法學》，中國人民大學出版社2004年版，第83頁。　
[11] 《模範刑法典》1234（5）規定：教唆者於教唆他人實行犯罪後，如能確認其系在完全而自動放棄犯罪目的的情況下，說服被教唆者不實施犯罪，或以其他方法防止犯罪之實行，即為積極抗辯。