清華法律評論（第六卷第一輯）

《清華法律評論（第六卷第一輯）》是清華大學出版社出版的圖書，ISBN是9787302301912

基本介紹

• ISBN：9787302301912
• 定價：43
• 出版社：清華大學出版社
• 出版時間：2012-11-29
• 裝幀：平裝
• 原作名：《清華法律評論》編委會
• 叢書：  清華法律評論

內容介紹

《清華法律評論》（第六卷第一輯）分為三個部分，共收錄14篇文章。第一部分是主題研討，即“兩岸法治發展”，共收錄了7篇文章，從不同角度探討兩岸法治發展所呈現出的新問題和新趨勢。第二部分是論文，共收錄5篇視角獨特、內容新穎的論文和1篇經典譯文。第三部分是明理講壇，收錄了香港特區首任首席大法官李國能先生的香港特區反腐敗制度系列講座。本書適合法學學者、法律專業學生及一般讀者閱讀。

作者介紹

秉承“新百年、新清華、新法學”的理念，我們致力於進一步提升《清華法律評論》的學術品質，並形成了“惟精惟一，不捨晝夜； 立言立德，無問西東”的編輯共識。

在本輯中，我們設定了“兩岸法治發展”專題，以推動兩岸學者間的交流與爭鳴。該專題匯集了7篇優秀論文，研討主題、視角、方法各有千秋、精彩紛呈： 有追本溯源對基本權利的中文語法詮釋，也有跟蹤前沿對氣候變化立法的路徑分析； 有分析“一國”（涉及中國國家行為的規則或政策）在“兩制”（香港司法）實踐中的套用，也有探討“兩制”（特別行政區制度）對“一國”（國內關係）的影響； 有對兩岸具體制度的比較研究（票據保證、工程契約的損害賠償），也有從思想維度（洛克的財產權觀點）對權利演進的觀察分析。具體介紹如下：

憲法是憲政國家中政治對話的主要內容，我們至今仍在嘗試或學習憲法對話，並未完全習慣。憲法對話必須使用能為社會所理解、接受並且信服的語言。憲法對話中最為基礎的“基本權利”（fundamental rights）是一種外來語，在中文語境中難免造成理解盲點。李念祖教授的《從中文語法言說基本權利的本義》一文從中文語法出發，分析和澄清基本權利類型與保護的確切含義。我們相信他的努力將促進憲法對話在中文語境中的開展。

“一個國家，兩種制度”的制度設計推動了國家統一進程，也認可了資本主義和社會主義兩種制度的並存。王廣輝教授在《特別行政區制度對國內關係的影響》中指出，儘管特別行政區制度不會從根本上動搖內地社會主義制度的根基，但對國內關係的處理會產生一定影響。從積極方面看，特別行政區制度有助於改變中央對地方的絕對控制，提高地方的自主性，使中央與地方關係朝法治化的方向轉變。從消極方面而言，特別行政區制度造成了國家區別對待不同行政區域的客觀事實，也導致大眾對社會主義制度的優越性產生困惑。我國需要重視這類消極影響，尤其是需要通過健全社會主義民主制度來化解。

票據是現代經濟生活中重要的信用支付工具，為增強票據信用，保證票據流通的效率和安全，各個國家和地區票據法均確立了票據保證制度。劉智慧教授的《兩岸票據保證立法比較啟示錄》一文，比較分析了兩岸立法在部分保證、保證記載事項、保證是否允許附條件、保證人與被保證人承擔責任的關係以及保證人清償債務後的權利等方面的差異，並探討了背後的原因，提出在完善中國內地票據保證立法過程中，必須以增強票據的信用功能為中心，關注效率和公平這一法律價值判斷領域的對立又統一的命題，尋求二者在票據保證規則設計中的平衡。

公共工程建設涉及公共資金、公共利益，事關國計民生，蘇南教授的《論台灣地區公共工程契約之損害賠償》一文探討了公共工程契約遭遇違約時的救濟途徑。該文立足解釋論，在兩岸現行法制下，尋找契約救濟的請求權基礎，分別論述了瑕疵擔保責任、債務不履行請求權在公共工程契約被違反時的適用特點和意義。該文具體分析了在公共工程契約被違反時如何認定損害賠償的事實，如何劃定所受損失和所失利益的範圍，並對確定損害賠償的方法及範圍提出灼見。該文還探討了在公共工程契約中違約金適用的特殊性，辨析了違約金和損害賠償在契約違反時的適用關係。這一比較研究對理解兩岸有名契約的異同頗有助益。

香港特區法院所審理的“剛果（金）案”引發了實務界和學術界爭論“一國兩制”框架下司法機關如何適用國家豁免規則。林峰副教授的《論“一國兩制”與中國有關國家行為的規則或政策在香港司法實踐中的套用》一文即是對“剛果（金）案”的一個有益反思。與現有文獻不同的是，該文集中討論了香港特區法院的司法實踐。對香港特區法院能否直接適用中央政府遵循的國家豁免規則或政策，該文提出了三個可供考慮的解決方法： 由全國人大或其常委會制定全國性的主權豁免法律並將該法納入《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（以下簡稱《基本法》）附屬檔案三； 明確規定中央政府的任何有關外交的規則和政策都自動適用於香港； 從《基本法》中完全取消香港法院對外交事務的管轄權。在利弊分析的基礎上，該文認為第一種方法比較可取，既可以解決法律適用問題，又能遵守“一國兩制”原則，也有助於捍衛香港特區的法治。

隨著網際網路影響的日漸深入，傳統的智慧財產權觀念及以之為基礎的智慧財產權理論與制度有可能修正甚至變革。胡心蘭、蔡岳勛兩位學者的論文《從洛克勞動財產權觀點論美國智慧財產權之擴張》從洛克關於勞動財產權的觀點出發，以美國關於智慧財產權擴張的學說論爭、制度發展為鏡鑒，梳理了智慧財產權擴張的趨勢，展現了理論和制度上的張力。該文還敏銳地指出，知識財產權之擴張可以凸顯傳統智慧財產權觀的某些局限，並促使人們回歸併反思“智慧財產權體系內部統一性”這一基礎命題。該文一方面考察和解讀美國法上的相關討論，另一方面亦以洛克的勞動財產權觀點作支撐，足見部門法學的比較法研究不應忽視法哲學領域的智識資源。

近年來，世界各國（地區）為回應全球變暖問題，制定了一系列法規。部分國家（地區）選擇的途徑是偏重發展可再生能源並導入“京都機制”，因其契合溫室氣體減量，且直接涉及減量措施，已成為回應氣候變化的主流立法方向。與此同時，以日本、韓國、中國台灣地區為代表的亞洲國家與地區另闢蹊徑，採取較為抽象的立法模式，以擬訂基本法作為應對氣候變化的途徑。高銘志、陳建璋與黃筱苹三位學者的《日本、韓國與中國台灣地區氣候變化及能源相關基本法與草案之研究》一文鎖定後一途徑，予以深入具體的研究。

論文部分我們匯集了6篇同樣各具卓見的佳作，其中有本土問題關注，也有域外理論研究； 有法學規範分析，也有跨學科視角探討。具體介紹如下：

信訪制度在我國法治國家建設過程中有特殊的意蘊，學界對其的效果褒貶與存廢之爭已曠日持久，但以社會學、行政學以及法學等單一學科視角分析為主。李紅勃副教授的《驚險的遊戲——當代中國信訪博弈的法社會學分析》一文結合社會學和法學的雙重視角，綜合運用各種分析方法，在實證考察的基礎上，系統闡釋了信訪關係三方（信訪者、地方政府和國家）博弈中蘊涵的機理和三方各自的“囚徒”困境。文章對信訪制度提出了頗有借鑑意義的改進思路，值得一觀。

在死刑案件的處理當中，“償命”與“賠錢”本應是並行不悖的司法復選題，但司法實踐卻頻繁演繹出“償命不賠錢”抑或“賠錢不償命”的兩難選擇。陳洪傑博士在《次優方案： 命案賠償“空判”危機之對策分析》一文中指出，“既償命又賠錢”儘管在外觀上更具合法性，但卻在司法實踐中陷入嚴重的“空判”危機。為應對該問題，法院通過“賠錢減刑”對被告人一方進行正向激勵，對被害人一方進行逆向激勵。但對被害人一方的逆向激勵缺乏正當性，難以制度化。所謂的“正向—逆向”刑事和解激勵機制只能成為妥協於現實的次優方案。從長遠來看，合理培育寬宥文化以消解當事人合意匱乏的難題，方能標本兼治。

蔣志如博士的《試問中國法學院何處去——以案例教學法在中國語境的遭遇為中心的考察》是一篇探討關於法學教育改革問題的文章，特別集中在對案例教學法的討論。該文內容寫實、全面，分析務實、深刻。作者梳理了案例教學法在中國被認識、被實踐和進一步發展的全程，分析了得失，總結出“案例教學法若想繼續在中國實踐應實施嚴格意義上的案例教學法”這一中心觀點，並就實施方法提出了具體建議。該文對於中國現階段法學教育改革，特別是案例教學法在中國的繼續推廣，益處良多。

《菸草控制框架公約》在我國正式生效已逾6年。按照公約的規定，諸多義務需要締約國於公約在各國內生效後5年內逐步履行，當下無疑已到了檢驗公約在我國實施效果的時刻。然而，我國控煙立法歷經8年努力仍以失敗告終，表現為國際公約義務履行不到位、國內立法狀況落後、菸草體制改革進程緩慢。而縱觀各國控煙的歷程及其手段，都表現出措施有效性打折、推行成本巨大、爭議頻發等特點。洪延青與陳無風兩位博士的《我國控煙立法的困境及其消解》一文即在分析傳統控煙困境的基礎上，提出在控煙過程中引入行為主義視角，打出“四兩撥千斤”的控煙思路，以期緩解控煙過程的諸多壓力，最終保障民眾健康權的實現。

在刑法理論界，多數人認為，客觀歸屬主要解決因果關係判斷的問題。但是，其生髮的社會哲學背景如何，其理論根基是什麼，其探討的價值主要致力於什麼問題，或者說，其對犯罪因果關係的認定有何突破性貢獻，等等，則鮮有討論。德國學者舒曼的《論刑法中所謂的“客觀歸屬”》一文（蔡桂生博士譯）從前述問題意識出發展開論證，對客觀歸屬理論進行了深入的剖析，具有相當重要的理論和現實意義。

曾文遠博士的《從“人”到“公民”——讀盧梭〈愛彌爾： 論教育〉》一文通過對《愛彌爾： 論教育》教育思想的解讀，探尋盧梭人性論思想及政治倫理學基礎。感覺論是對理性主義時代感情消失的批判和回應，從“非我”中勾畫出人的經驗自我形象。意志論則重塑了人的主體絕對性，確立了人的純粹自我形象。經驗自我和純粹自我的統一和分裂就是人的全部發展史。經由否定之否定，人的最終歸宿在於公民。經驗世界的危險使人的一切都與政治有關，意志倫理的絕對性是理性的自明，政治也就不再只是被被動接受。從“人”到“公民”的途徑就是教育，其任務是產生“人”，塑造“公民”。人和公民的教育最終都是一種符合天性的教育，人的教育以感覺論基礎，要求身心的健康； 公民的教育以意志論基礎，體現自由意志的理性自覺。

2011年10月，香港特別行政區終審法院首任首席法官李國能先生受邀來到清華大學法學院，舉行了以“香港反腐敗法”為主題的系列講座。本刊在第五卷第一輯中收錄了該系列第一場講座的記錄，本輯的“明理講壇”將延續前述內容，收錄該系列的第二場講座。在本場講座中，李國能先生接續第一場講座的主題，重點介紹了香港《防止賄賂條例》第8條、第10條以及第4條的內容、實踐套用以及相互聯繫。該講座詳細闡述了香港地區的反腐敗法律制度，通過對一系列案例和原理的介紹，以及與師生之間的問答互動，使香港地區的反腐敗法律制度得以淋漓盡致地表達。

一如既往，我們要認真感謝海內外學界前輩先進與後起才俊的來稿支持，感謝複審老師傾心傾力的嚴格審稿，感謝清華大學出版社編輯們一絲不苟的辛勤工作，《清華法律評論》與諸位須臾不可分離。

《清華法律評論》編委會

2012年6月

作品目錄

專題研討： 兩岸法治發展
李念祖/從中文語法言說基本權利的本義
王廣輝/特別行政區制度對國內關係的影響
劉智慧/兩岸票據保證立法比較啟示錄
蘇南/論台灣地區公共工程契約之損害賠償
林峰/論“一國兩制”與中國有關國家行為的規則或政策在香港司法實踐中的套用
胡心蘭、蔡岳勛/從洛克勞動財產權觀點論美國智慧財產權之擴張
高銘志、陳建璋、黃筱苹/日本、韓國與中國台灣地區氣候變化及能源相關基本法與草案之研究
論文
李紅勃/驚險的遊戲——當代中國信訪博弈的法社會學分析
陳洪傑/次優方案： 命案賠償“空判”危機之對策分析
蔣志如/試問中國法學院何處去？——以案例教學法在中國語境的遭遇為中心的考察
陳無風、洪延青/我國控煙立法的困境及其消解
[德]K.H.舒曼蔡桂生譯/論刑法中所謂的“客觀歸屬”
曾文遠/從“人”到“公民”——讀盧梭《愛彌爾： 論教育》
明理講壇
李國能/香港反腐敗法律制度