海瑞定理

海瑞定理是中國法制史的一門學科。海瑞一共提出六個差別保護的例子和公平原理，疑罪從無的證明。其理論其大致分為三個定理；公平定理，差別定理和疑罪從無。而現代法制研究對於海瑞定理的證明也說明了海瑞其實是一位清醒且務實、關注制度的經濟後果的法律家和法律思想家。

基本介紹

• 中文名：海瑞定理
• 學科分類：中國法制史
• 寫作年份：2006年
• 出處：《中國社會科學》2006年第6期

資料概況

學科分類：中國法制史

出處：《中國社會科學》2006年第6期

摘要：通過語境化的閱讀，本文從海瑞的論述中抽象出有關司法的兩個定理：公平定理和差別定理。文章在理論層面和社會歷史層面逐一論證其合理性和正當性，力求展示其隱含的，基於主觀邊際效用的，強有力的經濟學邏輯。論文還將其中可能最有爭議的差別定理進一步一般化，逐步延伸到刑事司法——支持疑罪從無(輕) 原則，和民事法律的領域——提出有關“人格物”的概念，力求充分展示其具有的理論力量。

關鍵字：海瑞定理；司法；文化資產；無法轉讓的權利；經濟學。

寫作年份：2006年

簡介

竊謂凡訟之可疑者，與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄；與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈刁頑。事在爭產業，與其屈小民，寧屈鄉宦，以救弊也。(鄉宦計奪小民田產債軸，假契侵界威逼，無所不為。為富不仁，比比有之。故曰救弊。) 事在爭言貌，與其屈鄉宦，寧屈小民，以存體也。(鄉宦小民有貴賤之別，故曰存體。若鄉宦擅作威福，打縛小民，又不可以存體論。) 這是明代地方行政官員海瑞對司法裁判經驗的概括和追求。1982 年黃仁宇在《萬曆十五年》中以此為證說明傳統中國“以熟讀詩書的文人治理農民”，法律的解釋和執行都以儒家倫理為圭臬，缺乏數目字的管理傳統，因此中國沒有發展起來現代的資本主義。此後，這成了法學界有關中國傳統司法制度的一個定論；一些經濟學家以及其他學科的學者，也都一再引用這段話和黃仁宇，作為中國社會不注意保護私人產權，以道德治國的證據。

在當代法律經濟學的理論脈絡中，結合海瑞的其他論述，本文追求梳理並展示大約450 年前的這段文字中隱含的法律經濟學理論邏輯。首先針對中國學界的誤讀，試圖用現代語言重新表述海瑞的引文中表達的思想，抽象出司法定理I (公平定理) 和司法定理II (差別定理) 。鑒於有關定理II 的爭議，將在第二、三、四節由易到難逐步論證定理II 特別是定理IIB 的正當性和合理性。第六、七節繼續追求定理IIB 的一般性，分別推進到刑事司法領域(探討“疑罪從無”) ，以及物權法和智慧財產權法領域，解說並主張“人格物”。最後是一個簡單的說明和概括。

海瑞一共提出六個差別保護的例子。首先，通過枚舉訴訟者的各種差別，兄弟、叔侄、貧富和直頑等，海瑞提出產權差別保護原則。基於現代社會的通行的平等原則，許多學者對此表示異議。但僅僅看到這一點是不夠的，我們必須關注隨後的兩個例子，對兩可案件中這一原則的適用予以限制和闡釋：在考慮訴訟當事人的身份差別之際還要考慮爭議之權利的性質，是“產業”還是“言貌”？“產業”很容易理解，包括傳統的動產和不動產；略作抽象並予以延伸，也完全可以包括今天的某些知識財產；對此，統稱為經濟資產。“言貌”則需分析厘定。言辭禮貌會引發爭議，但其本身並非某種可占有的權利或財富。綜合考察海瑞提及的例子，大致可以認定，言貌糾紛中涉及的是由當時社會政治倫理結構以及意識形態以正式非正式方式規定的不同人的社會地位、身份和尊嚴；它們類似於但不等同於現代社會中保護的個體享有的諸多高度人格化的權益。參照布爾迪厄，暫且把這種權益稱之為文化資產。

定理

沿襲了中國傳統文化占主導的思想表達方式，海瑞的思想表達是具象的。這種表達生動、具體、鮮活，但時過境遷，現代讀者很容易執著於作者枚舉的具象，就事論事，把理論命題當成操作手冊。針對這一危險，中國文化傳統一直強調讀者要能夠“舉一反三”、“觸類旁通”、“得意忘象(言) ”或“格物致知”等；用現代社會科學的語言來說，就是要努力從具體事物或個案分析達致“一般化”。因此，今天要真正理解海瑞的論述，就必須將之轉化為一種更符合現代社會科學的抽象表達。這是閱讀古人必須注意的第一點。

但抽象又不能脫離其語境，忘記了作者的限定。而黃仁宇以及諸多引黃者都省略了位於前面的兩段至關重要的文字，造成一種事實上的斷章取義。首先，海瑞主張對所有案件，無論事大事小，都必須以是非曲直為基礎依法處理，堅決反對“和稀泥”與“和事佬”。

問之識者，多說是詞訟作四六分問，方息得訟。謂與原告以六分理，亦必與被告以四分。與原告以六分罪，亦必與被告以四分。二人曲直不甚相遠，可免憤激再訟。然此雖止訟於一時，實動爭訟於後。理曲健訟之人得一半直，纏得被誣人得一半罪，彼心快於是矣。下人揣知上人意向，訟繁興矣。⋯⋯可畏訟而含糊解之乎？君子之於天下曲曲直直，自有正理。四六之說，鄉愿之道，興訟啟爭，不可行也。

這段文字看起來好像只是反對和稀泥，但其真正過人之處在於：基於對司法的理解和對效率的關注，海瑞贊同今日為許多“為權利而鬥爭”者所詬病的“息訟”，因為司法的功能就在消除社會的紛爭；但息訟不等於“畏訟”，也不能“和稀泥”，他強調並在其他地方也一再論證，真正有效的“息訟”就是要在全力聽訟的基礎上依照案情是非曲直嚴格執法，“和稀泥”注定引發好事者的不當利益追求——健訟，“雖止訟於一時，實動爭訟於後”，結果恰恰與一味主張息訟的裁判者的預期背道而馳。海瑞基於對制度與人的互動博弈之理解，一種手段目的理性的或功利或效用主義的論證，得出一個結果完全符合我們的道德直覺的一般命題：只有公正的司法才會真有效率。海瑞的命題可以概括如下：始終如一地依法公正裁判會減少機會型訴訟。

這是一個實證命題，也是一個規範命題。本文中我稱其為海瑞定理I。通常被省略的第二段文字是：“兩造具備，五聽三訊，獄情亦非難明也。然民偽日滋，厚貌深情，其變千狀，昭明者十之六七，兩可難決亦十而二三也。二三之難不能兩舍，將若之何？”這段文字同樣重要；這不僅是對備受批判的前引海瑞文字的一個限定，而且勾連了海瑞定理I。省略了這段話，第一段文字就確實很不可思議。

基於司法實踐，海瑞知道，在雙方均出庭陳詞辯論(“兩造具備”) 、經過規定的程式(“五聽三訊”) 的條件下，有60 % —70 %的案件可以查清，依法裁判。但由於當事人的策略行為(“民偽”) 以及海瑞沒有提及的其他技術和專業限制，會有20 % —30 %的案件雙方的證據和論證難分高下，無論判決何方勝訴，法理上都不為錯；此外有大約10 %的案件——海瑞沒有論及——由於沒有或缺乏證據，完全無法決斷。本文開頭的引語僅僅針對了在堅持海瑞定理I 之後不可避免會留下的“兩可難決”案件。

根據定義，窮人和小民占有的經濟資產必定更少；而根據經驗，在中國傳統社會，兄長、叔伯、愚直和鄉宦占有的文化資產更多。據此，我們可以暫且抽象出下面兩條基本原則：

在經濟資產的兩可案件中，無法明晰的產權應配置給經濟資產缺乏的人；以及文化資產的兩可案件中，無法明晰的產權應配置給文化資產豐裕的人。這是一個差別保護原則；本文中將之統稱為定理II ，包括了經濟資產上的弱勢保護原則(定理IIA) 和文化資產上的優勢保護原則(定理IIB) 。

定理IIA

就很多文獻而言，當代中國學者幾乎是一致否定定理II ；但在下面三節，我將逐步論證，在兩可案件中，定理II 不僅正當而且合理並富於智慧；同時，在論證中逐步澄清其中的含混之處。我首先從人們更容易接受的經濟資產上的弱勢保護原則(定理IIA) 入手。

經濟資產兩可案件的發生有多種可能的原因。一是本來產權是清晰的，但限於古代社會的技術條件，以及至少爭議的一方採取了某種策略行為，因此雙方都提不出令無偏私之裁判者信服的“優勢證據”來證明原先的產權界定，因此在司法上變成了“兩可”。例如口頭契約，或文字契約的口頭修改。二是本來產權就未明晰，有待界定，例如，甲為抄近路從乙的拓荒地上通過；或由於任何契約都可能不完全， 出現了交易之前無法想到的意外。海瑞認為，對此首先應採用防範措施——“慎交結於相與之初，明契券於交易之際”。

防範只會減少而不會消滅這類兩可糾紛；兩可對於裁判者的全部意味就是，依據現有信息和證據，雙方權益值得同等保護，無論把爭議財產配置給誰都不為錯，都符合非語境的法律意義上的公正。因為，抽離了諸多社會背景，僅從“客觀的”或法官視角中的社會財富總量上看，無論爭議財產歸於誰，都沒有減少或增加，僅只是轉移——一方的收益等於另一方的支出。

完全抽象的科斯定理不考慮社會語境，它假定爭議雙方作為個體完全等同，因此無論怎樣配置權利都不影響社會財富總量，因此才可能出現無交易費用的情況。但在具體社會中，由於雙方各自擁有的經濟以及其他資產不同，因此這一兩可財產之不同配置和使用對個人會有不同的效用，對以個人效用測度的整個社會的財富總量就會有影響。因此各方必定會使用各種策略行為爭取對自己更有利的產權配置。在這種條件下，依據霍布斯定理，必須要有一個國家才可能達成有效的權利配置。海瑞直覺到這一點；並且直覺到，如果雙方各自的財富總量(在傳統社會中也算是一種身份) 不同，那么兩可之產權的不同配置就一定會導致以效用測度的社會財富總量的不同。因此，定理IIA (以及後面將論證的IIB) 的傑出在於，當兩個判決同樣滿足法律公正之際，法官應當從一種相對客觀的(合乎情理的) 視角選擇將兩可產權配置給對其可能有最大邊際效用的一方，即財富較少的一方。

當案件爭議雙方的經濟資產有明顯且實在差別之際，這個定理對有效率的判決很有指導意義。對於比爾·蓋茨來說，1000 元的額外收益給他帶來的邊際效用幾乎為零；而對於一位進城打工的中國農民，其邊際效用會相當大。基於這一考量，將無論判給誰都具備法律公正的這1000 元錢判給農民工，無論對個人或是社會，從效用的角度來看，都是最有效率的財富配置。這還不是定理IIA (以及後面要討論的定理IIB) 的全部好處，還應考慮“息訟”效果。當兩可產權對雙方當事人確有明顯邊際效用差別之際，從理論上看，這樣的判決就必定比相反判決更可能為雙方接受，將兩可的1000 元判給農民工，即使這一判決對比爾·蓋茨在實體意義上並不那么公道，但在其他條件穩定的前提下，比爾·蓋茨因此而受到的邊際損害也小於相反判決對農民工的邊際損害，比爾·蓋茨就此判決提起抗訴的激勵也會比農民工就相反判決提起抗訴的激勵更小，前者實際抗訴的機率也更低。同樣在其他條件不變的前提下，相反判決則更可能令農民工抗訴。

若是將由此而節省的司法裁判費用以及當事人為司法支付的費用都納入考量，我們就會發現，定理IIA 進一步降低了有效配置這一兩可權益的社會成本。它繼承了定理I 的效用主義，同樣是有效融合效率和公正的、智慧的解決兩可利益分配的司法定理。

強論證

更多爭議的是定理IIB ——文化資產上的強勢保護定理。儘管看起來不順眼，但同樣是智慧 的，合理的。而且恰恰由於某種程度的反直覺，定理IIB 甚至蘊含一個更了不起的理論貢獻。我的論證可以分為強論證和弱論證。強論證是藉助於但不執著于海瑞的具體例子，論證定理IIB 的普遍正當性；弱論證則是，即使從現代社會的個體主義和平等主義視角看中國傳統社會強調的尊卑長幼也許不盡合理，但鑒於當時的社會語境，定理IIB 仍然具有實踐的合理性。首先的問題是為什麼在文化資產兩可案件中，不能適用保護弱勢者的海瑞定理IIA ？這涉及文化資產的特點和它的社會功能(外在性) ，由此帶來了文化資產的非轉讓性以及通過裁判(司法) 分配非轉讓性文化資產時的費用和收益等諸多因素。

文化資產是個體所分享的、社會對他所屬的那一類人的看法，是社會諸多個體互動而產生的有關各類人可能具有某些特點的符號產品。某位博士的學識可能不如某位碩士，但就分類而言，博士一般要比碩士學識更高，在社會中一般擁有更多的文化資產，這位博士會因這種文化資產而在同某些陌生人的交往中占據優勢。由此可見，儘管個體會分享文化資產的好處，但文化資產的基本功能是社會的，是對所有其他人的。從經濟學視角看，文化資產節省了人們在自願交易中發現和甄別潛在交易對象的搜尋費用或信息費用；其功能有點類似於商標。

受制於信息稀缺和/或有限的認知能力，我們每個人事實上無時無刻都會藉助某種文化資產的標識來做出各種初步的選擇。在互不了解的情況下，擇偶者往往更關注對方的學歷、家庭背景、民族、地域或宗教信仰等；在無法檢驗產品時，人們一般也都更傾向於購買知名品牌的產品，包括購買知識產品；許多行業會對從業者有專業執照的要求，如律師或醫生；這些都是比較制度化的方式。甚至還有許多非制度的方式，例如人們會關注諸如服裝、言談、舉止、口音、髮型、相貌以及其他任何可能與身份有聯繫的外顯標識，從中選擇屬於社會中相對更可信賴之群體的成員與之交往。例如，在緊急情況時，我們往往會求助於那些僅僅看上去像是警察、軍人、學生、教師或幹部的人。因此，自古以來，社會對某些人或某些行業的服裝、著裝乃至行為舉止都有嚴格的規定和要求，從昔日的黃袍馬褂到今天的制服法袍。也正是面對這樣的社會需求，社會甚至會專斷地，但並非毫無理由地，賦予諸如父子兄弟這些自然序列或家族姓氏某些文化資產；父輩兄長一般說來更多代表家庭進行涉及全體成員利益的交易；有時，大姓人家在地方甚至全國政治中也曾起到這種作用。

這種類別化的文化資產賦予並非固定不變。由於傳播手段和人們處理信息的能力的變化，也由於社會面臨的問題的改變，社會會不斷篩選、甄別、整合和淘汰某些分類。今天，“姓氏”已經不起這種作用了，姓氏無法給分享它的個體帶來任何文化資產了；當年十分重要的兄弟、輩分以及官民之區分也已弱化了，儘管在許多具體場合仍然有這種區分功能。然而，社會變化只是改變而沒有消滅對文化資產的需求。基於新的社會需求，針對新的更多是各行各業的信息問題，社會中還是不斷產生著一些仔細看來仍然是基於文化資產的分類。例如學位制度、職稱 制度、名校和非名校的區別等等；商業上也同樣如此，例如著名商標和著名企業等。因此，不應在個體層面上理解文化資產，將文化資產自然等同於某個人的特點和優點。文化資產中可能有，但肯定不等於個人聲譽或“口碑”的因素。文化資產更多附著於類別，它只是一般代表但並不總能完全代表某一具體交易者的實際能力或素質。人們一般認為，作為社會分類的兄長要比弟弟更多社會交往能力，但就某個家庭而言，未必如此；今天人們一般也會認為名校畢業生更聰明能幹，但實際生活中常有名校畢業生能力不如非名校畢業生的現象。

從社會學和法學的視角看，與文化資產的信息功能相聯繫，但獨立於信息功能，因此在現代中國較少正面予以討論的是，文化資產還是一種非正式的社會控制機制。君君臣臣，父父子子；文化資產對文化資產分享者的行為有一定的約束作用。許多研究表明，一般情況下，缺乏文化資產的人趨於行為少受約束，而文化資產多的人則常常更愛惜自己的羽毛，乃至有時會“為名聲所累”。日常經驗也趨向於印證這一點；“不要命怕不要臉的”、“男不同女斗”、“光腳不怕穿鞋的”、“秀才遇到兵”等俗話就說明了這一點；商業社會中也往往是不知名商家假冒知名商家的商品，而非相反；大公司與顧客發生邊際性糾紛時，前者一般更情願並急於“私了”而不願打官司或公諸媒體等；所有這些，都表明文化資產具有自我執行的社會控制功能。這種功能反過來又會促使信息費用的降低，保證社會交易的安全。

由於減少信息費用和強化社會控制這兩個最突出的社會功能，文化資產因此是一種比較奇特的公共善品：它由社會需求和互動創造，卻附著於同類的諸多個體；它給這些個體帶來某種收益，卻不會被某個人真正占有；甚至，某些時候，社會可以撤銷某個個體享用的文化資產，但社會一般在短期內無法撤銷某個群體享用的文化資產。法律也無法有效干預。

鑒於社會甚至人為創設並預先分配文化資產(例如依據自然序列設定尊卑長幼，允許部分地繼承) ，可以判定，文化資產在社會生活中一直稀缺。稀缺除了文化資產的上述社會功能和特點外，可能還因為，(1) 至少有一部分文化資產必須由個體長期且一貫的努力證明自己確實是有別於其他類別的某一類人，例如海瑞提及的“鄉宦”和“愚直之人”，以及今天的名校畢業生或博士、碩士等；(2) 必須通過某種方式將這些相關信息有效傳遞給他人，這在傳統農業社會非常困難；以及(3) 人們普遍的自我防範意識造成在信息傳遞上往往有“好事不出門，壞事傳千里”的特點。而稀缺會提高人們對文化資產的關注和愛護。

還需要考察一下司法處置經濟資產爭議和文化資產爭議可能帶來的實際後果。在經濟資產爭議中，問題是產權歸屬，無論配置給誰，爭議的那部分財產都不會消失，財產轉移不消滅該物品的社會價值，一方的損失會是另一方的收穫。這就導致在兩可案件中，唯一值得考慮的問題就是將爭議財產配置給誰更有效率，或在更有效率的意義上更公正。司法解決文化資產糾紛則不同。文化資產並非為個體實際占有，只是社會對個體所屬的群體的看法，因此任何判決都無法在分屬不同群體的個體之間轉移這種符號資產；即不可能改變雙方各自的分屬，也不會使各自分屬的群體相互更接近(這種接近只會造成信息的模糊) 。贏了“言貌”官司，在他人的心目中，弟弟也不會成了或更接近於作為社會分類的哥哥，小民也不會成了或更接近於鄉宦，刁滑之人也不會成了或更接近於愚直之人了；這就好比一個類似的判決不會在社會分類上使一個平民成為或更接近於貴族，或使某個非律師成為或更接近於律師一樣。當然，有時這種判決會淡化當事人所屬交易者類型之間的差別，但這種淡化對於社會未必是可欲的。由於文化資產的社會功能或公共善品屬性，淡化了反而可能使其他人受損，其他人無法藉助這些區別進行有利的交易。因為，從信息費用的角度來看，這種區別越大並因此區別越明顯，就會越有利於包括爭議雙方在內的所有人據此來發現和甄別潛在交易對象；區別越小並因此越模糊，就越不利於人們利用這一區別來發現和甄別潛在交易對象。因此，這就可以解說，儘管現代社會似乎更強調人人平等，但事實上，現代都市社會要比傳統熟人社會更強調行業、職務、職稱的區分以及相應的外在標識或證件。

從爭議雙方的個體層面上看，裁決也許會影響各自的“名譽” ——一種更多通過個人努力獲得的文化資產，但個體的名譽仍然不可能在海瑞提到的“爭言貌”案件中直接通過判決轉移，只是會令至少是一方的名譽受損。爭議確有可能增加雙方的知名度(fame) ，但由於“好事不出門，壞事傳千里”，爭議的結果也許是甚至往往是名譽上的兩敗俱傷。

若從雙方當事人的邊際效用的視角看，在相關爭議中，有更多文化資產的人一般也會更多依賴文化資產，並在此意義上更容易受損；一旦受損，損失也更大。同被指控為抄襲，抄襲數量相同，對一位教授的損害顯然要比對一個學生的損害更大，對大學生的損害要比對小學生的損害更大。據此我們發現，同一文化資產對不同文化資產者的邊際效用與同一經濟資產對不同經濟資產者的邊際效用是完全相反的：當其他因素不變時，同一文化資產對文化資產越多的人有更大效用，而同一經濟資產對經濟資產越少的人有更大效用。因此，在有關文化資產的案件中，我們只可能在比喻的意義上說涉及文化資產的轉移和重新配置，實際結果往往只是文化資產的耗散。從社會控制視角上看，這種文化資產爭議以及由司法“轉移”帶來的文化資產耗散，會轉而損害文化資產的社會控制功能。這就構成文化資產爭議和司法處置的負外在性。

這些特點使得文化資產實際上無法轉讓，這也可以解說為什麼身份、地位以及其他一些人格權在法律上被界定為不可轉讓的權利。國家往往通過法律，或社會通過諸多規範，“不僅決定誰起先擁有這種權利，以及在這一權利被侵犯或損毀的情況下必須支付多少賠償，而且在某些或所有情況下禁止該權利的出售。……無法轉讓性不僅保護權利，而且可以認為要限制和規制權利的授予”，“法律不僅決定誰擁有什麼以及如果該物被奪或損毀要支付什麼價格，而且會規制其出售——例如，通過規定有效轉移的前提條件或完全禁止其轉移”。

理解了文化資產的這些特點，拋開海瑞的具體實例，就可以看到定理IIB 的深刻及其隱含的強有力的經濟學追求，並因此定理IIB 可以更進一步抽象為：在涉及權利無法轉讓的兩可案件中，司法應選擇社會損失最小的判決。這一指向優先保護文化資產更多的人，但鑒於涉及的僅僅是兩可案件，文化資產如此配置已經滿足了法律上的公正；其次，由於此類爭議解決中減少了包括文化資產在內的諸多形態的社會財富的損耗，這就使本來稀缺的文化資產最大程度發揮其社會功能得以可能；此外，這還會激勵其他人更多關注投資於可積累的文化資產，這就有利於增加社會的文化資產總量，在一個文化資產非常稀缺的社會中或社會條件下，這種增加既有利於降低社會的信息費用，也有利於支持和強化文化資產的社會控制功能。這是一種帕累托最優的對於爭議文化資產的司法配置。

理論論證總是灰色的，但社會生活中確有支持這一經驗概括的大量印證。無論是社會還是司法，在確為兩可的情況下，總是趨向於優先信賴，並因此也就是強化和保護有更多文化資產的人或物。例如對有別於一般肖像權保護的名人肖像權的保護；對商標的顯著性的要求以及對著名商標的特別保護；在專業問題上對專家的尊重；在臨時組成軍事和準軍事組織中，總是以軍銜(或相應的等級標誌) 而不是“能力”規定指揮權的歸屬；在刑、民事案件以及在日常生活中——儘管有諸多正式的或非正式的限制——對品格證據的特別許可，對人格證人的言詞之採信；此外，貝克爾和波斯納還分別提及社會實踐中的正反兩方面的例子：在傳統社會，家族對“姓氏”的保護，而自希特勒之後幾乎沒有人起名阿道夫(這個名字已經成為一個文化的負資產) 。這類例證可以說比比皆是。

因此，儘管表面看來定理IIB 和定理IIA 的“價值判斷”顯然不同，但上述分析表明，在堅持了定理I 即公平原則的前提下，兩者遵循了同樣的經濟學的邏輯，都看重社會的財富後果，都努力追求社會財富的最大化，都要求將爭議資產的產權配置給——在法官看來——這一權利對其顯然更有邊際價值的一方。這與波斯納定理是相通的：“如果市場交易成本過高而抑制交易，那么權利應賦予那些最珍視它們的人”。因此，定理IIA 和IIB 可以進一步整合和一般化：兩可案件的判決應追求社會財富的最大化(或社會損失的最小化) 。

弱論證

上一節的強論證有利有弊。利在於提出了一般性命題，弊在於避開了今天看來顯然有爭議的海瑞的實例。但如果定理IIB 是一個一般定理，它就必須能夠在恰當的語境中有效解說海瑞的實例，儘管未必令今人贊同，但至少合乎情理。這就要求一個弱論證：而在另一層面上，也可以視為對海瑞定理IIB 的一個歷史經驗的驗證。

當代中國學者一定會在規範層面直覺地質疑海瑞定理IIB。人生來平等，為什麼在文化資產的兩可案件中，要把爭議的文化資產配置給文化資產豐裕者？如果說在刁滑與愚直之間，基於我們的道德直覺，優待愚直者還有道理；但在傳統社會，一些人享有更多文化資產主要甚或完全出自偶然，與享有者本人的努力和先天素質均無關，司法有什麼理由在裁判“爭言貌”的兩可案件中要求弟弟讓哥哥、晚輩讓長輩？至於在鄉宦與小民之間的兩可糾紛中優待鄉宦，在今天“保護弱者”的社會文化中，就更沒道理了。

就現代語境或抽象而言，我加入並贊同這種質疑，也相信現代工商社會的諸多條件都要求 且一定導致“從身份到契約”的歷史轉變；更準確地說，由於上一節分析的信息費用問題，很可能轉向一種替代性的非固化的身份體制。但不管今天或未來怎樣，問題在於，海瑞提出的定理髮生於特定社會和時代，源自傳統農業社會和熟人社會的經驗。因此，判斷海瑞之例證是否合理的參照系不是今天的社會，而是海瑞時代的中國社會。

社會生活需要各種制度；但海瑞時代的國家很小，公共財力很弱，無法在基層社會提供對於個體之間協調的社會生活所必須的諸多公共物品；普通人在很大程度上只能依賴家庭和家族獲得各種社會支援，家庭和家族因此是傳統農業社會最基本的制度。由於沒有其他的制度替代，家庭和家族在當時社會中有著遠比在現代工商業社會重要得多也廣泛得多的社會功能。“修身齊家治國平天下”，首先是古人對家庭在傳統社會中重要性的經驗概括，其次才成為規範要求。在這樣的環境中，儘管與個人的努力乃至先天素質無關，個人在家族譜系中的偶然序列也被社會賦予了特殊意義，作為文化資產初始分配的基本依據。

但偶然並非隱含了專斷和無理。純粹的合理性可以不考慮時間維度，現實的合理性則必須在時間中展開。兄長輩出生早，進入社會生活更早，一般說來，兄長總是更早也更多獲得社會交往經驗，因此在任一特定時刻，作為規律，兄長輩都比弟幼輩有更多的社會經驗，在家庭事務中一般也更有發言權；由於人們預期壽命普遍很短，父母一旦離世，出於生物本能和社會規範，兄長和叔伯也往往承擔起某些父母的角色；作為風險防範，父母一般也會有意如此訓練兄長(這同時也是訓練弟幼) 。作為基於人性的一個社會的先期制度設計，由兄長承擔更多保護弟幼的社會責任不僅正當，也更可行、更經濟。事實上，在所有古代或傳統社會中，無論是否受儒學影響，總是由兄長輩更多承擔社會交往的責任。

因此，看似專斷的文化資產分配就有了制度的或規則化的正當性。不可能一方面讓兄長僅因其年長而承擔更多社會責任，包括對於家庭其他成員的責任，另一方面又不賦予其額外的權利。儘管可以枚舉大量例外，但更大量的社會經驗證據表明，就總體而言，父輩兄長總是有更多責任、義務為家庭其他成員考慮，言行必須更謹慎。有時這種責任是如此沉重，乃至於有些個體寧可放棄這種文化資產以及相應的責任。“長兄如父”、“長嫂如母”，不僅是對傳統中國社會中長兄長嫂的一種描述，也是對他們的一種規範要求；傳統中文語境中的“父”、“母”、“兄”、“弟”、“叔”、“侄”等都不只是一個生物概念，它們隱含地規定了特定的社會角色和社會責任。這種文化資產的分配對於每個偶然進入某社會的個體來說可能是專斷的，但從整個社會來說，卻完全是理性的，是出於整個社會利益的一種責任強加。偶然在時間中獲得了必然。

這種意義有時甚至會遠遠超出家庭。很有啟發意義的例子是古希臘悲劇《俄底浦斯王》和《安提戈涅》。在前劇中，俄底浦斯王的悲劇就在於沒有有關交往對象之輩分的信息，因此先是殺死了自己的父親，隨後又娶了自己的母親。在後劇中，依據底比斯城邦當時的正式和非正式制度，一對沒有預先確立長幼的孿生王子，對王位繼承有相同的權利，因此引發了城邦的繼承危機和此後的一系列悲劇。而在受儒家文化影響的農業社會中，不僅輩分重要，而且長幼也很重要，並總是會在稱謂上一一強調；即使是孿生子也都會從一開始就以一種專斷方式確定長幼序列。從這個視角來看，定理IIB 在兄弟長幼之間對文化資產看似不公平的分配不過是重申了農業社會中年齡和輩分的意義，是對家庭在傳統農業社會中重要性的一種制度回應。

定理IIB 中指示的鄉宦(鄉官) 與小民之間的文化資產配置也可以從這個角度來考察。鄉宦在傳統農業社會中扮演了重要角色。儘管有國家和家庭作為制度分別提供了一些公共善品，但仍然不充分，特別是在一些跨家庭和家族的地域性社會集體行動中。鄉宦因此成為一種重要的準公權力制度資源。有關明代的許多研究都反映了鄉宦在國與家之間的“中層社會”中起了重要作用，對地方建設有重大影響，例如興修水利、賑災救災、排解糾紛、制約地方官員和地方治安等。鄉宦的權力來源並不出自官府，最多只有部分公權力的陰影，很大部分靠的是鄉宦本人在當地的聲望。鄉宦的作用並不都是積極的、正面的；確有鄉宦利用自己的聲望欺壓民眾，海瑞本人也意識到這一點。但一些研究表明，這主要是海瑞去世(1587 年) 數十年後的現象。但更重要的是，海瑞定理IIB 明確限定了適用條件，不僅必須是鄉宦小民之間“爭言貌”，並且必須是兩可案件；“鄉宦擅作威福，打縛小民”的情況被明確排除在外。此外，還必須注意處理小民與鄉宦之間經濟資產兩可爭議的海瑞定理IIA 。

因此，在小民與鄉宦“爭言貌”的兩可案件中適用定理IIB ，其背後的道理並不在於一味維 一些法律學者還可能聯想到美國有關名譽侵權法中“公眾人物”原則：“鄉宦”似乎與“公眾人物”相似，“爭言貌”則似乎有關名譽侵權(言詞誹謗和文字誹謗) 。但這種類比是錯誤的。即使可以直接參照美國法，海瑞定理IIB 中提及的“鄉宦”也不自動等同於“公眾人物”，“爭言貌”更不是名譽侵權訴訟。在美國判例中，“公眾人物”是有嚴格限定的。一個人要成為公眾人物，他或者“必須越過相當高的公共活動的門檻”；或必須是特定事件中的“有限公眾人物”，即“為影響特定公共爭議解決而主動投入該爭議的前沿”。有限公眾人物必須逐案確定，官員也並不自動成為公眾人物。而海瑞提到的鄉宦都是以各種方式已經離任或暫時離任的、居住鄉間的官員，顯然不能算一般意義上的公眾人物；“由於爭言貌”更多涉及個人的面子和尊嚴，並非“為影響公共爭議之解決而自動投身該爭議的前沿”，故此也不屬於“特定公眾人物”。還須注意，適用公眾人物原則必須涉及“公共爭議”，並往往是針對媒體，而這在“爭言貌”案件中都不存在。護鄉宦本人的權威，而在於維護對於地方有重要公共善品之價值的文化資產。這頗有點類似現代社會對馳名商標的優先保護。

判決

上面的功能主義論證是否一種“事後的理性化”？要避免這類指控，就要求依據這類命題能夠預測在一些尚未考察的情境中可能觀察到的現象。 下面兩節，我將在與海瑞提到的具象遠不相同的刑事司法和民事立法領域內做出這樣的努力，試圖延伸和證明定理IIB 的一般性。

首先是刑事司法，因為刑事案件也有疑案。海瑞曾明確引證了古人“與其殺不辜，寧失不經；與其失善，寧其利淫”；認為這是處理一切疑案的最基本原則(“處疑大概”) ，並“即此推之”，推出了定理II ，特別是推出了備受爭議的定理IIB。這表明，至少在海瑞那裡，定理II應當是普遍適用的。

一個最簡單的，但在我看來不那么令人信服的努力會是延展定理IIA。例如，先假定以刑罰剝奪犯罪嫌疑人的權利是一種強制的財產轉移；再假定犯罪嫌疑人是弱者或窮人，相對於國家這個所謂的強者，或者相對於受害人——由於他或她有了國家的支持。在這種想像中，若是從邊際效用上考慮，可能為刑事司法剝奪的自由或生命或安全對於犯罪嫌疑人來說顯然有更大的邊際價值，而從剝奪犯罪嫌疑人中獲得的社會收益(社會安全) 和個人收益(復仇) 無論是對於國家還是對於受害人的邊際價值都較小；因此，定理IIA ，經濟資產配置上的財富最大化定理，要求疑罪從無。

這個論證至少是牽強的。首先，無法將刑事懲罰視為犯罪嫌疑人與國家之間的經濟資產轉移：如果是，那誰是裁判者？在現代司法權獨立的情況下，假想法官是居於嫌疑人和國家之間的裁判或許還有一點修辭的作用；但在海瑞時代，由於地方行政長官兼理司法，如此概括則既是美化也是篡改歷史。其次，即使實施了懲罰，國家也並沒有把犯罪嫌疑人擁有的任何實在的經濟資產轉移到自己或受害人手中；儘管國家和社會可能因懲罰獲得某些收益(社會治安) ，但這只是恢復了犯罪發生之前的社會秩序，而沒有恢復之前的社會狀態，因為為犯罪損害的那種社會利益無法恢復；此外無論抓捕、審判乃至執行刑罰都意味著國家和社會正在或還要支付更多的費用。第三，受害人也不可能因國家介入此案就變成強者；如果一定要說國家是強者，那么在此無論是犯罪嫌疑人還是受害人都是弱者。只要看看許多受害者在犯罪發生之際和之後的恐懼、無助和悲傷，就可以了解在刑事審判中，受害人在任何意義上都不是強者；何況更多時候，受害人根本就是受制於司法制度和司法官員。人們可以把懲罰想像為財富轉移，但可以想像恰恰因為它不是等於財富轉移。不錯，懲罰了犯罪嫌疑人，受害者可能有某種心理滿足，這可以算是一種個人的或社會的收益，但這仍然不是財富的轉移；如果懲罰真的是財富的轉移，那么在國家實施公正懲罰之後，受害人就應當感到滿足——轉移意味著他或她得到補償，他就永遠不應再悲傷。而經驗告訴我們，許多受害人回想起來，仍會感到恐懼和痛苦，甚至持續一生；即使後來不那么強烈了，那也不是因為痛苦得到補償，而更多是由於時間的流逝。 更有意義、也更有邏輯說服力的努力是基於定理IIB 的解說。關鍵點就是文化資產的特點——無法轉讓；無法轉讓使得兩可案件無論如何判決都會導致社會財富的某種耗散。刑事疑案裁判的最顯著特點恰好涉及如何處置大量根本無法轉移、卻可能因判決而耗散的權利。在刑事司法中，這種無法轉讓可以說是不證自明。除了現代刑罰中有罰金外，無論在傳統社會還是現代社會，刑事懲罰一般都是對被依法認定的罪犯施加肉體和精神的痛苦，剝奪其自由乃至生命。

但為懲罰剝奪的這些對於犯罪嫌疑人來說非常珍貴的東西(可以視為廣義的財富) 卻不可能由此轉移到受害者手中，後者最多只會在心理上獲得某種滿足。而且，懲罰一旦實施，如果有錯誤，就無法補償，再多的現金也無法補償刑罰下身體的痛苦、失去的自由和生命。如果將生命、自由和幸福都視為，並且有理由視為社會珍視的財富，那么在刑事懲罰中，有罪判決的執行結果總是(罰金和部分苦役除外) 耗散而不是轉移一部分社會財富。刑事懲罰有淨成本，這一點構成刑事司法與有關財產的民事司法的一個最顯著的區別。

儘管刑事懲罰涉及的權利無法轉讓，海瑞定理仍然適用。首先是定理I。始終如一的依法判案並予以執行仍然是防止和減少刑事犯罪——經濟學上的機會主義行為——以及由此引發之訴訟的唯一有效措施。一味寬恕、恤刑、輕刑只會引發更多的犯罪行為，引發更多的並且是更嚴重的人身和財產侵犯，也引發更多的訴訟；但一味的重刑不僅未必能有效制止犯罪，更重要的是，摧毀了一些無法轉讓的權利，有價值的社會財富。這一點進一步證明，刑罰既不是財富轉移，也不是為了財富轉移；事實上國家有時為了懲罰一個罪犯甚至會花費巨大。

但在刑事疑案中，無法轉讓的權利變得格外重要了。判處犯罪嫌疑人有罪必定導致剝奪他的某些權利，不僅他的生命、自由、幸福會被部分甚至全部消滅；而且作為社會的一員，他的這些財富同時也是其所屬社會的全部財富的一部分，也因此毀滅了。但在疑案中被剝奪的這些財富，無法轉讓到任何他人手中；疑罪從有的結果一定是整個社會財富的減少。因此，如果要防止社會財富的損耗，就要求疑罪從無。

這個分析還不完全，還不夠令人信服。還必須考察疑罪從無的費用。如果因僅僅可疑就不予懲罰，同樣也可能有社會財富的進一步的耗損：有些實體意義上的罪犯會因此逃脫，其中有些還會繼續危害社會；受害人失去懲罰疑犯可能得到的部分心靈滿足(這也是一種社會善品) ；特定情況下，民眾可能會懷疑政府的治理能力(另一種社會財富) ；也許還會鼓勵某些潛在罪犯心存僥倖而鋌而走險。所有這些都是對社會財富的耗散或潛在耗散。相比起來，疑罪從有和疑罪從無分別耗散了不同量的社會財富。疑罪從有是確定地摧毀一定數量的社會財富，是提交“現貨”；且一旦出錯無法補救。而疑罪從無即使帶來社會財富耗費也是不確定的，其中至少有一部分是“期貨” (嫌疑人再次犯罪，或令一些潛在罪犯心存僥倖鋌而走險) ，因此可以以某種方式予以補救，例如當有新證據之際提出新的指控，或採取其他預防措施。在這一意義上，雖然很難測度，後一選項可能是相對較小的社會財富耗費。

正是定理IIB 在此指向的結論：疑罪從無是社會財富耗損更小的判決。用習慣的說法，就是在證據和法律意義上“可殺可不殺的”，不殺；“可抓可不抓的”，不抓。值得注意的是，依據定理IIB ，即使在涉及無法轉讓之權利的刑事疑案中一般應疑罪從無，但不要求必定疑罪從無，有時會趨向疑罪從輕。可殺可不殺的，不殺；並不導致可殺可不殺的，也不抓。定理IIB 可以視為一個普遍有效的原則，它針對所有涉及無法轉讓之權利的兩可案件，無論 是在民事或是在刑事領域。

“人格物”

在民事法律的某些領域，甚至可能有越來越多的領域，也隱含或涉及定理IIB 處理的無法轉讓之權利。最典型的是，在民事法律實踐上，有這樣一種高度特定化的“物”，儘管看起來可以很容易歸入民法的特定物的範疇，但在一些案件中，卻很難按照現有的民法理論予以處理。首先在學術上提出這一問題的，是1982 年美國學者瑪格麗特·簡尼·拉丁繼承黑格爾所有權理論的一篇論文。 拉丁指出，幾乎每個人都擁有一些與自己有特別親密關係、無法替代的物品，乃至於失去這些物品會感到特別難受，仿佛自己的一部分已經失去，而任何其他同樣的物品都無法減輕這種難受。例如，可以劃歸動產中的婚戒、個人肖像、家傳物、個人畢業證書、獎章；不動產中的故居老宅，以及在中國社會中往往具有特別意義的宗族祠堂和祖墳。她稱這些財產為人格財產或人格物(property for personhood) 。

應當說，各國現有的財產法以及相關法律制度已經為這些財產提供了一些比較確定的制度化的法律保護。例如私人財產不可侵犯以及強調自願交易的契約自由原則，本身都有利於這類物的保護；特別的商業保險也可以為這類物提供特別的保護；破產法也往往把這類財產排除在外等等。即使如此，在一些非常特殊情況下，由於目前的財產法或物權法實踐對物的規定主要或僅僅基於市場交換原則(司法救濟可以視為基於市場價值的事後交換或強制交換) ，強調市場價格，而這些特殊物往往不可能有市場定價，因此有時就無法得到足夠的法律保護。有鑒於此，並且針對大力強調市場和效率的法律經濟學，拉丁認為，法律應當將附著於這些物的某些非貨幣的人身、精神和情感價值納入考量，而有些東西，諸如人體器官或代孕嬰兒，由於是如此的人格化，則完全不應被視為財產或物。

拉丁喚起我們每個人都會在不同程度上遭遇的一種經驗，提出一些必須認真對待的法律難題。請構想這樣一種情況。一個不值10 馬克的婚戒對於一對結婚50 年相濡以沫的德國老夫妻來說，其價值要遠遠高於類似婚戒如今的市場價；如果這是祖傳的，可能更是“無價之寶”。突然有一天，她失落了這一婚戒。依據《德國民法典》，拾得人在不知情的情況下，無需公告，6 個月後就獲得所有權；如果拾得者漢斯將之轉贈或以10 馬克出售給喬治(因為喬治有蒐集舊婚戒的愛好) ，那么依據現有的所有權原理，喬治是善意取得，因此對它的所有權是完整的。如果這對老夫妻了解了戒指的下落，並希望“收回”，喬治和這對老夫妻該如何處理這個婚戒的所有權？喬治可否要求這對老夫妻以1000 甚或10000 馬克來交換？如果這對老夫妻有錢，或許也願意交換，但如果相對貧窮，只能出500 甚或100 馬克呢？或者這裡是一個一般的市場價僅為5 馬克的家庭老相冊呢？或者是這對老夫妻希望以高價回購，但喬治就是不願意，這對老夫妻可以起訴嗎？她們基於什麼可以獲得訴權？司法又該如何規則化地處理這類糾紛？

這種例子似乎不多。許多國家和地區的法律和學說會以各種方式，包括特別法律規定、法律解釋或司法解釋，予以解決；在當代中國的類似案件中，最高法院也以司法解釋的形式做出某些制度的回應。但從理論視角來看，這些解釋和實踐中顯現的一個突出問題是，所有這些處置往往以特事特辦(ad hoc) 的方式解決，沒有一個融貫一致的理論，很難自圓其說。

而且，這類問題其實不少，只是在我們的現代社會中很容易為市場湮滅。與此類似但更複雜的問題可能是政府的土地徵用和房屋拆遷。不無可能，哪怕政府願意以通常的甚或更高一些的市場價徵購某塊必須徵購的土地，但由於要觸動某人的祖墳，某人就是不願意；或是要拆遷某座祠堂，而某個家族非常難過。

這類問題還在增多，特別是在智慧財產權法律中。基於拉丁的觀點，國外一些學者早已提出某些人格物權的“市場轉讓限制”的主張，甚至“非市場轉讓性”的觀點。許多歐美國家的智慧財產權法實踐已經先後採取了相關的法案授予這樣的權利。哪怕是某人能夠從毀壞自己擁有的藝術品中獲得快樂(並因此對他來說毀壞就是一種消費) ，法律也還是不允許故意損毀他從市場購得的藝術作品，哪怕他就是該藝術作品的合法所有者。背後的理由則是，即使作品已經出售，所有權已經轉移，創作者對該藝術品還是擁有一種無法市場定價的特殊情感利益。

上面提到的是私人財產，隨著全球化，國際間的交易和交往可能甚至已經提出這類特殊人格物問題。一個典型的例子是，某些前殖民地國家或它們的國家博物館能否對當年被殖民者盜走、搶走而最終為某些著名博物館通過市場合法購買收藏、但對於這些前殖民地國家具有極高文化象徵意義的藝術品主張權利，要求返還？或者是，在全球化自由貿易的浪潮中，一個經濟上的弱國是否可以通過哪怕是民主的甚或公民投票的方式將一些最具民族象徵性的歷史文化建築，例如天安門和長城，或吳哥窟，或白宮，出售他國或國際財團——即使這種轉讓能在貨幣上賺一把，同時也能使這些標誌性建築修繕一新，原地保留？如果僅僅按照市場規則，顯然是可以的。但是我們可以問一問，為什麼世界野生動物保護或人類文化遺產保護，除了由國家提供必要資金外，往往只是外國民間或慈善組織的捐助交由當地政府或人民管理保護，而不是通過所有權的轉讓給那些更有能力、技術和效率的富國或外國企業來管理保護——儘管可能從各方面看，似乎由後者管理保護都更有以市場價格測度的效率？

正是在這裡，定理IIB 提供了一個可能的答案或提示：這些對特定所有者具有特別精神、情感或象徵意義的物，若是從原持有人手中轉讓給一般的購買者，無論是通過市場交易還是通過 司法程式，都會在某種程度上耗散附著於這些具體的物對於某個人、某個群體或某個國家才能感知的巨大的精神和情感價值。這些都屬於一種具有人格意義的因此在文化上無法或很難轉讓的物。可轉讓的只是這些物對於一般購買者的市場價值，無法轉讓的是同某個人、家庭、家族、民族甚或國家無法分離的那種主觀感受的價值。我在此簡稱這類物或財產為“人格物”；一種目前各國民法典尚無規定，但在日常生活中，特別是在多元社會生活中日益常見的物。

回到上面提到的婚戒案例中，或是要求文物返還的案件中，我們會發現這其實是另一種兩可疑案，即爭議雙方都有一定的、不僅限於為實在法規定的權利。一方是實在法的權利，基於民法上的善意取得；而另一方是一種道德權利，一種類似自然法的權利。如果法院嚴格依據民法規定支持該婚戒為現持有人所有，即贊同婚戒的所有權轉移，就會導致某種社會財富的耗散。這對無足夠支付能力的老年夫妻注定會感受巨大的被剝奪感。在收藏者喬治心目中婚戒也許只值10 馬克，他是出於策略行為才報出1000 馬克的要價，即使在他心目中這個婚戒有更高的價值，那也是一種工具性的價值。若司法支持他的所有權主張，就會消滅該婚戒對於這對老年夫妻的額外的精神情感價值。在這種情況下，按照霍布斯定理，即使交易費用為零，也未必能完成交易；必須有法院介入，而且也應當介入。而依據定理IIB ，法院則應當首先允許這對老夫妻獲得對這種“人格物”的訴權，在完成他們的特別舉證責任並向收藏者支付法院認為“公平合理”的適度經濟補償的前提下，這對老夫妻應當有權獲得這一婚戒(或相冊) 。

甚至可以將這一原則一般化。在涉及必須予以嚴格限定的、主張者已經以不存在合理懷疑的證據證明其無可替代性的人格物糾紛中，基於人格物中隱含的不可轉讓的特殊精神財富或文化資產，依據定理IIB 隱含的邏輯，法院應當判定，某些(物) 不可在商業上完全轉讓；某些可以甚或應當在給予公平合理之補償的前提下予以強制返還；某些在必須徵用時應給予高於市場價格的補償；以及在某些條件下對這類物的損毀應給予更高額度的精神損害賠償。而這一結論——如果成立——則表明，拉丁的人格財產理論其實也沒有顛覆，反而是支持和強化了法律經濟學的邏輯，填補了無法市場定價之人格物轉移的難題。

正是在這個意義上，定理IIB 隱含了一個目前各國民法典都沒有明確規定，往往是以某種沒有系統理論解說支撐的司法裁量應對的，但在中國傳統法律實踐中一直普遍承認的“人格物”的概念。在傳統中國，某些土地(特別是祖傳家產) 抵押和回贖制度，當鋪對於某些特定物品的典當制度， 以及民國民法典中規定的土地“永佃權”和“典權”，都在一定程度上隱含了這一“人格物”或“人格物權”之邏輯。海瑞定理IIB 發生在傳統中國，發生在當時商業相對發達的明代江南，也許是中國當時社會歷史條件促成的必然。其中隱含的對無法轉讓之權利轉讓之指導和限制，與鼓勵經濟的市場交易、追求財富配置最大化的定理IIA 可謂是異曲同工，契合互補。這一點，對於中國正討論制定的民法典特別是物權法，也許會有某種啟示。

結語

在距今大約450 年前，海瑞就通過司法裁判的實踐及其敏銳的直覺獲得了，並且以具象的言詞表達了，不僅符合正義也始終符合經濟學的效率考量的司法原則。這就強有力地(儘管這 並非本文的要旨) 反駁了黃仁宇關於海瑞是一介“古怪的”書生文人的說法；反駁了黃及其後諸多法學學者對海瑞司法裁判之特點的概括，反駁了他們以海瑞為代表對中國傳統司法的概括；也反駁了一些經濟學家基於黃仁宇筆下的海瑞對中國歷史的解說。對海瑞思想的系統梳理表明，海瑞是一位清醒且務實、關注制度的經濟後果的法律家和法律思想家。海瑞的政治生涯也許是失敗的，但本文表明海瑞不但追求過和實踐過對私人產權的司法保護，而且追求的是有系統效率的保護，不但保護經濟資產，而且保護文化資產；他的思想是融貫的，始終如一的，其中的理論意蘊至今仍然具有普遍的實踐意義。從世界範圍來看，他也許是最早的，儘管未必是自覺的，從制度視角系統考察司法並得出深刻理論概括的偉大的法律經濟學先驅之一。

這完全是由於海瑞的天才；海瑞定理II 明確引證了古人，這就把海瑞的思想源頭至少向前推進了兩千年。但千萬不要誤認為，指出這一點的目的在於表明中國古代文明的輝煌，滿足今天我們的虛榮心。我的目的在於一些也許不僅僅限於對於法學的學術啟示：(1) 法學與經濟學、社會學乃至政治哲學之間從來就具有潛在的邏輯一致性，這並非市場經濟時代的特產；(2) 社會科學的原理性知識具有跨越時空的普世性，即使海瑞定理產生於傳統中國的司法實踐——一種高度地方性的實踐、知識傳統和想像；以及(3) 真正的學術洞察力和貢獻只能來自對真實的生活世界的研究和理解。

“這是過度解讀，海瑞當年不可能有這樣細緻的經濟學思考”。我不想用莊子的“子非魚”戰術回應這種質疑。本文從未追求再現海瑞達致結論的思維推理過程——這是任何人都不可能做到的；只是展示海瑞分析判斷中實際隱含的強勁經濟學邏輯及其普遍性，而這是可能的。一個優秀的商人可以絲毫不了解經濟學原理和概念，但這不意味著他的分析決策或直覺判斷就會違背經濟學的原理，或是我們用經濟學理論予以概括就是對他或歷史的背離。我們不應當有這樣一種錯覺：只有某種特定的抽象概念的系統表達才構成有意義有效用的理論；海瑞定理表明社會科學的定理可以使用倫理的具象語言。這不僅因為任何表達都有特定語境下的路徑依賴，更因為可能包含表達者的話語策略。我們必須考慮到，在一個儒家倫理話語主導和支配的社會中，為縮短與聽眾的距離，追求表達的實際效果，海瑞完全可能自覺或直覺地運用，甚至必須運用中國傳統的倫理話語；表面迎合聽眾，實際是要改變聽眾。因此也許不存在什麼固定的所謂“理論表達”的語詞和語式，無論是人文的還是科學的，而只有有效或無效的表達。

強調一下，本文主要解說的僅僅是更具有理論潛力的海瑞定理I ，特別是——由於更多爭議——定理II。篇幅和筆墨的分配絕不意味看似簡單明了的海瑞定理I 不那么重要。就對司法制度的有效運作而言，海瑞定理I 始終占據主導地位，具有決定性意義。定理I 與定理II 的先後順序是不可改變的，一定不可脫離定理I 來適用定理II ，把定理II 僅僅視為一個操作原則。依據海瑞，任何適用定理II 的案件都必須首先確實是一個兩可案件；海瑞定理I 要求的“昭明”不僅針對那些可查清案情並依法公正判決的案件；而且那些疑案也必須在“昭明”意義上是“兩可難決”之案。否則，“兩可難決”或“疑案”就會成為拙劣者或懶惰者的藏身地，甚至成為腐敗者的遮羞布——他們完全可能用海瑞定理II 把本來通過司法努力和技術完善可以且應當予以昭明的案件都偽裝成兩可案件。遺忘了海瑞定理I ，適用海瑞定理II 將毫無意義；無論從公正角度看，還是從效率角度看，均是如此。