法與國家的一般理論

《法與國家的一般理論》是奧地利學者漢斯·凱爾森創作的法學理論著作，作為美國《二十世紀法律哲學叢書》第1冊出版，它用英文重述作者過去用德文和法文闡述過的思想和觀念，系統地介紹了純粹法學理論，是作者法律思想的集中體現。

該書對法律和國家的一般理論問題進行了全面系統的闡述。全書分為法律論與國家論兩編和一個附錄。第一編論述了法律的概念、法律權利和法律義務、法律責任等有關法律的基本問題；第二編論述了國家和國際法的基本概念和原理；附錄《自然法學說與法律實證主義》一文是他從哲學、心理學角度闡述西方法律哲學中的兩大對立派的對比。

該書其實是一本向英語世界的讀者介紹他的純粹法學的著作。從“純粹法學”的主題思想出發，該書全面地概述了法律、國家以及國際法的理論問題。通過該書，讀者不僅可以了解西方一個權威的法學家是怎樣理解法律的、他與其他法律思想家是怎樣進行論戰的，而且也可以了解西方世界法律的豐富知識。

基本介紹

• 作品名稱：法與國家的一般理論
• 外文名稱：general theory of law and state
• 作者：【奧】漢斯·凱爾森
• 作品體裁：法學理論
• 首版時間：1945年
• 字數：約400000

內容簡介

《法與國家的一般理論》一書由法論和國家論兩編構成，另加一個附錄。其主要內容可概括為六大方面。

1．關於純粹法學研究的對象

純粹法學研究的對象是什麼？這一學說到底純粹在什麼地方？凱爾森在該書的序言中開宗明義地回答了這一問題。他認為，純粹法學研究的對象是“實在法的一般理論”。實在法就是“一定共同體的法：美國法、法國法、墨西哥法、國際法”。法的一般理論的主題就是“法律規範及其要素和相互關係、作為一個整體的法律秩序及其結構、不同法律秩序之間的關係、以及最後法在多數實在法律秩序中的統一。”

凱爾森聲稱，純粹法學“旨在從結構上去分析實在法，而不是從心理上或經濟上去解釋它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進行評價。”在凱爾森看來，純粹法學一方面必須同正義理論或自然法學說劃清界限，另一方面必須同社會學劃清界限。

2．關於法和正義

凱爾森認為，將法的概念從正義觀念中擺脫出來是有困難的，因為在非科學的政治思想以至一般講話中，正義和法律是不斷被混淆的。事實上，將法和正義等同起來的傾向是一個為特定社會秩序辯護的傾向，這是一種政治的而非科學的傾向。因此，純粹法學主張“將法和正義當作兩個不同問題來處理”。純粹法學反對將法和正義相等同，但它卻“無力回答某一個法律是否合乎正義以及什麼是正義的基本要素的問題”。“一個純粹法理論——一門科學——不能回答這個問題，因為這個問題是根本不能科學地加以回答的。”

3．關於法和法律規範

凱爾森認為，法有政治定義和科學定義兩種。法的政治定義就是使法的概念適合於一個特定的正義理想。純粹法學所講的法的定義是科學的定義。法的科學定義必須擺脫任何道德或政治價值判斷，它僅指出法是“人的行為的一種秩序”和“社會組織的一個特定技術”。所謂法是人的行為的一種秩序，就是說法是調整人的行為而建立的一種秩序。但除法外，還有關於人的行為的其他秩序，如道德和宗教。法和它們的區別就在於法是一種“特定技術”，即：“法是一種強制秩序”。

他認為，法律規範是構成法的主要成分，換句話說，法是由規範構成的體系。在這裡要強調的是，凱爾森把法律規範與法律規則區分開來。他認為，“法律創製權威所制定的法律規範是規定性的，法律科學所陳述的法律規則卻是敘述性的。”

凱爾森既不同意說規範是國家的命令，也不同意說規範是立法者的意志。在他看來，“‘規範’是這樣一個規則，它表示某個人應當以一定方式行為而不意味任何人真正‘要’他那樣行為”。“一個不具人格的和無名的‘命令’，這就是規範。”所謂某人應當以一定方式行為，既不意味著另一個人的意志或命令要他這樣行為，也不意味著應當以一定方式行為的那個人實際上就這樣行為。規範絲毫不涉及個人實際行動。凱爾森認為一個人應當在一定方式下行為，意味著這一行為由一個規範所規定，“應當”只不過表示了人的行為是由一個規範所決定這一特定含義。

4．關於法律規範等級體系

凱爾森認為，一個共同體的法律規範的總和構成一個法律秩序，或法律規範體系。“一個規範效力的理由始終是一個規範”，而且是另一個更高的規範，“而不是一個事實”。“不能從一個更高規範中得來自己效力的規範，我們稱之為‘基礎規範’。可以從同一個基礎規範中追溯自己效力的所有規範，組成一個規範體系或一個秩序。”這一基礎規範就如同一個共同的源泉那樣，構成了組成一個秩序的不同規範之間的紐帶。一個規範是否屬於某一規範體系或某一規範性秩序，檢驗的標準就是確定它是否從這一體系或秩序的基礎規範中得來自己的效力。

5．關於法律和國家

國家學說是凱爾森的純粹法學的重要組成部分。凱爾森廢除了法律和國家的二元論，主張“作為一個社會秩序的國家和法律必然是同一的”，從而“建立了一個作為法的理論不可分割部分的國家理論。”

凱爾森認為，從純粹法學觀點出發，國家只是作為一個法律現象，作為一個法人即一個社團來加以考慮的，因而在性質上國家和社團是一致的。國家和其他社團的區別只是在於：“國家是由國內的（不同於國際的）法律秩序創造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構成這一共同體的國內法律秩序的人格化。從法學觀點來看，國家問題因而就是國內法律秩序的問題。”

6．關於國際法和國內法

凱爾森不僅主張法律和國家的一元論，而且還主張國際法和國內法的一元論。他認為，國際法和國內法不可能處於一種平等地位。因為同等地位就意味著必須有一個駕於二者之上的第三種秩序，而這第三種秩序是不存在的。既然並不存在第三種秩序，那么國際法和國內法之間就一定是一種上下級關係。這有兩種類型：或者是國際法凌駕於國內法之上，或者是國內法凌駕於國際法之上。凱爾森認為應當是國際法凌駕於國內法之上，即國際法居於首要地位，並聲稱“國際法的進化將導致一個世界國家的建立”。

在凱爾森看來，國際法和國內法並無絕對界線。它們之間的區別只是相對的。國內法是相對集權的法律秩序，國際法是較分散的法律秩序。但國際法是象國內法一樣具有相同意義的法律，因為它具有法律規範的主要特徵——強制。戰爭和報復便是國際法對於不法行為實行制裁的兩種形式。

作品目錄

第一編　法論

靜態法

第一章　法的概念	第五章　法律責任
一、法與正義	一、應受罰責任與絕對責任
（一）人的行為作為規則的對象	二、義務與責任；個人責任與集體責任
（二）法的科學定義與政治定義	三、奧斯丁的義務概念
（三）法的概念與正義觀念	（一）義務（法定義務）與責任的不分
二、法的標準（法作為特殊的社會技術）	（二）法律義務並無心理學約束
（一）直接動因與間接動因	（三）義務作為對制裁的恐懼
（二）先驗的認可或制裁與社會有組織的認可或制裁	（四）心理學義務概念與分析法學
（三）懲罰與獎賞	第六章　法律權利
（四）法作為強制秩序	一、權利與義務
（五）法、道德、宗教	二、許可
（六）使用武力的壟斷	三、狹義的法律權利
（七）法律與和平	（一）權利超過與義務的關聯
（八）精神強迫	（二）法律與權利
（九）合法行為的動機	（三）權利作為被承認的意志或被保護的利益
（十）反對法律作為強制秩序定義的論據	（四）權利作為推動制裁的法律上的可能性
三、效力與實效	（五）權利與代表制
（一）“規範”	四、權利作為特定的法律技術
（二）一般規範與個別規範	五、絕對權利與相對權利
（三）有條件規範與無條件規範	六、權利作為法律創造的參與
（四）規範與行為	七、公民權利與政治權利
（五）實效作為行為對規範的符合	第七章　資格（法律能力）
（六）與規範“相反”的行為	第八章　歸責（可歸責性）
（七）實效作為效力的條件	第九章　法律上的人
（八）規範的效力範圍	一、實體與質
（九）追溯既往的法律和不知法律	二、自然人
四、法律規範	（一）自然人與人
（一）法律規範與敘述意義上的法律規則	（二）自然人：法人
（二）法律規則與自然法則	三、法人
（三）法律規範作為評價標準	（一）社團
第二章　制　裁	（二）法人的義務與權利作為人的義務與權利
第三章　不法行為	（三）社團的章程（秩序與共同體）
一、“本質不合法”與“法律禁止的行為”	（四）共同體的機關
二、不法行為作為制裁的條件	（五）對秩序的歸責
三、不法行為作為制裁所針對的人的行為	（六）法人作為人格化的秩序
四、不法行為人與其集團成員的等同性	（七）法人的負有義務與賦予權利
五、法人的不法行為	（八）法人概念作為輔助概念
第四章　法律義務	（九）法人的義務與權利：人的集體義務與權利
一、義務與規範	（十）法人的民事不法行為
二、義務與“應當”	（十一）法人的刑事不法行為
三、次要規範	（十二）法人與代表制
四、服從與適用法律規範	（十三）法人作為真正的存在（有機體）
五、奧斯丁關於主要義務與次要義務的區分	（十四）社團作為“人的團體”

動態法

第十章　法律秩序	（一）司法行為僅由程式法所決定
一、規範秩序的統一	（二）實體法對司法行為的決定
（一）效力的理由：基礎規範	（三）法院的自由裁量（法官作為立法者）
（二）靜態規範體系	六、法律的間隙（空白）
（三）動態規範體系	（一）“間隙”的觀念：一個虛構
二、法作為動態規範體系	（二）間隙虛構的目的
（一）法的實在性	七、司法行為創造的一般規範
（二）習慣法與制定法	（一）前例
三、法律秩序的基礎規範	（二）“所有法律是法官創造的法律”
（一）基礎規範與憲法	八、不同層次規範之間的衝突
（二）基礎規範的特殊功能	（一）司法判決與判決將適用的一般規範之間的一致或不一致
（三）合法性原則	（二）法律與憲法之間的一致或不一致（違憲法律）
（四）基礎規範的變化	（三）憲法的保證
（五）實效性原則	（四）已判事件（法律的力量）
（六）廢棄	（五）無效與可廢除性
（七）“應當”與“是”	（六）下級規範與上級規範間並無矛盾
（八）法與權力（權利與強權）	第十二章　規範法學與社會學法學
（九）實效性原則作為實在法律規範（國際法與國內法）	一、社會學法學並非唯一的法律科學
（十）效力與實效	二、規範法學作為經驗的和敘述的法律科學
四、法的靜態概念與動態概念	三、法律功能的預測
第十一章　規範等級體系	（一）T.H.赫胥黎關於“人法”與自然法則之間的區分
一、高級規範與低級規範	（二）O.W.霍姆斯和B.N.卡度佐關於法學作為預言的概念
二、法律秩序的不同層次	四、法學陳述的特殊意義
（一）憲法	五、立法功能並無預測
（二）在憲法基礎上制定的一般規範；制定法、習慣法	六、法律並非學說（定理）體系
（三）實體法與程式法	七、規範法學陳述與社會學法學陳述之間的區別
（四）一般規範對適用法律機關的決定	八、奧斯丁的分析法學中的社會學成分
（五）命令（條例）	九、法律功能的可預測性與法律秩序的實效
（六）法律的“淵源”	十、個別情況的無關
（七）法律的創造與法律的適用	十一、法律社會學與正義社會學
（八）在一般規範基礎上所創造的個別規範	十二、社會學法學以法律規範概念為前提
三、私法行為（法學上的行為）	（一）合法行為與非法行為之間的差別
（一）私法行為作為創造法律和適用法律的行為	（二）馬克斯·韋伯的法律社會學的定義
（二）契約	（三）法律上的權威與事實上的權威
四、憲法的性質	十三、法律社會學的對象：法律秩序決定的行為
五、司法行為與其所適用的既存規範之間的關係

第二編　國家論

第一章　法律與國家	第四章　政府形式：民主與專制
一、國家作為實在的（社會學的）或法學的實體	一、憲法的分類
（一）國家作為國內法律秩序的人格化	（一）君主制與共和制
（二）國家作為秩序和作為秩序構成的共同體	（二）民主與專制
（三）國家作為社會學的統一體	二、民主
（四）國家的法學概念與國家社會學	（一）自由的觀念
（五）國家作為“政治上”有組織的社會（國家作為權力）	（二）多數表決原則
（六）國家問題作為歸屬問題	（三）少數的權利
二、國家機關	（四）民主與自由主義
（一）國家機關的概念	（五）民主與妥協
（二）國家的形式概念與實質概念	（六）直接民主與間接（代表）民主
（三）國家機關的創立	（七）代表制的虛構
（四）單一機關與複合機關	（八）選舉制度
（五）程式	（九）職能代表制
三、國家作為義務與權利的主體	（十）立法的民主
（一）國家的自我義務	（十一）執行的民主
（二）國家的義務（國家的不法行為）	（十二）民主與執行的合法性
（三）國家的權利	三、專制
（四）對國家的權利	（一）絕對君主制
四、私法與公法	（二）立憲君主制
（一）傳統理論：國家與私人	（三）總統制共和國與內閣政府制共和國
（二）國家作為私法的主體	（四）政黨獨裁
（三）高級與低級	第五章　組織形式：集權與分權
（四）自治與他治（私法與行政法）	一、集權與分權作為法律概念
（五）家庭法；國際法	二、集權與分權的靜態概念
（六）公益或私益（私法與刑法）	（一）領土區劃的法學概念
第二章　國家的要素	（二）基於屬地或屬人的組織原則
一、國家的領土	（三）整個的與部分的集權和分權
（一）國家的領土作為國內法律秩序的屬地效力範圍	（四）集權與分權程度的標準
（二）國際法律秩序對國內法律秩序屬地效力範圍的限制	（五）限制屬地效力範圍的方法
（三）狹義的國家領土與廣義的國家領土	三、集權與分權的動態概念
（四）國家的“不可滲入性”	（一）規範的集權創造與分權創造
（五）國家領土的疆界（領土地位的變更）	（二）政府形式與組織形式
（六）國家領土是一個立體空間	（三）民主與分權
（七）國家及其領土之間的關係	（四）完全的和不完全的集權與分權
二、時間作為國家的一個要素	（五）行政的分權
（一）國內法律秩序的屬時效力範圍	（六）地方自治的分權
（二）國家的誕生與消滅	（七）自治省的分權
（三）承認	四、聯邦和邦聯
（四）國家的繼承	（一）立法的集權
（五）國家地役	（二）執行的集權
三、國家的人民	（三）聯邦與邦聯中許可權的分配
（一）國家的人民作為國內法律秩序的屬人效力範圍	（四）國籍
（二）國際法律秩序對國內法律秩序的屬人效力範圍的限制	（五）直接的和間接的承擔義務與授予權利
（三）治外法權；對外國人的保護	（六）國際化與集權
（四）國籍	（七）單一國向聯邦或邦聯的轉化
四、國家的許可權作為國內法律秩序的屬事效力範圍	五、國際法律共同體
五、法律的衝突	（一）國內法與國際法並無絕對界限
六、所謂國家的基本權利與義務	（二）國內法作為相對集權的法律秩序
（一）適用於國際關係中的自然法學說	（三）國際法的分權
（二）國家的平等	第六章　國內法與國際法
七、國家權力	一、國際法的法律性質
（一）國家權力作為國內法律秩序的效力與實效	（一）國際法中的不法行為與制裁
（二）國家的權力或職能：立法與執行	（二）報復與戰爭
（三）立法權	（三）戰爭的兩種解釋
（四）行政權與司法權	（四）正義戰爭的學說
（五）憲法	（五）反對正義戰爭學說的論據
第三章　分權	（六）原始法律秩序
一、“分權”的概念	（七）國際法作為原始法律
二、立法權與行政權的分立	二、國際法與國家
（一）所謂立法機關的優先地位	（一）國際法的主體：國際法間接地使個人承擔義務並向個人授權
（二）行政部門首長的立法職能	（二）國際法規範是不完全的規範
（三）司法機關的立法職能	（三）國際法直接地使個人承擔義務並授予其權利
三、不是權力的分立而是權力的分配	（四）國內法由國際法所“委託”
四、司法權與行政權的分立	（五）國際法的主要功能
（一）司法職能的性質	（六）國際法律秩序對國內法律秩序效力範圍的決定
（二）行政權機關的司法職能	（七）國家作為國際法律秩序的機關（國際法的創造）
（三）法官的獨立	（八）國家的國際責任
（四）特殊行政職能：行政行為	三、國內法與國際法的統一（一元論與多元論）
（五）司法控制下的行政	（一）一元論與多元論
（六）行政職能與司法職能的密切聯繫	（二）國內法與國際法的事項
（七）行政程式	（三）國內法與國際法的“淵源”
五、行政機關的強制行為	（四）國內法與國際法的效力理由
六、直接行政與間接行政	（五）國內法與國際法的衝突
七、普通法院或行政法院對行政的法律控制	（六）國內法與國際法的統一作為法律理論的假設
八、法院對立法的控制	（七）國內法的首要地位或國際法的首要地位
九、“分權”的歷史作用	（八）主權
十、分權與民主	（九）兩種一元論假設的哲學和法學含義

附錄

自然法學說與法律實證主義

一、自然法觀念與實在法的實質	三、自然法對實在法的關係自然法學說的政治含義
（一）社會理論與正義問題	（一）一個規範體系的排他的效力：規範效力範圍中的矛盾的邏輯律
（二）自然法與實在法中的效力原則；強制因素；法與國家	（二）規範作為“應當”和作為心理學上的事實：義務的衝突與規範的矛盾
（三）“應當”：絕對效力與相對效力	（三）法律與道德：體系統一的假設
（四）實在法的基礎規範	（四）實在法與自然法並存在邏輯上的不可能性
（五）自然法的不變性	（五）自然法與實在法之間的委託關係的不可能性
（六）自然法觀念的局限性	（六）僅作為事實的實在法對作為規範的自然法的關係
二、自然法與實在法作為規範體系	（七）自然法學說史中關於自然法對實在法的關係
（一）規範體系的統一	（八）自然法作為實在法的辯護
（二）自然法的靜態原則與實在法的動態原則	（九）自然法學說的假想的革命性
（三）實證主義的局限性	四、認識論的（形上學的）與心理學的基礎
（四）實在法作為有意義的秩序	（一）形上學的二元論
（五）法律材料的主觀意義和客觀意義	（二）科學一批判的哲學
（六）實在法中的基礎規範在方法論上的重要性

創作背景

時代背景

在17、18世紀歐洲法學界，自然法學理論占據了統治地位，它成了當時新興資產階級進行反封建革命鬥爭的一個銳利武器。但是到19世紀時，歐美先進國家裡資產階級已經確立了自己穩固的統治地位，資產階級的國家制度和法律體系也已被完整地建立起來。在這樣的背景下，仍然象過去那樣宣傳天賦人權、人類理性之類的學說，顯然對資產階級本身不利，於是他們便不再對自然法理論感興趣而要求法學家們研究法律規範本身，以加強和維護他們自己所推行的法律體系。於是才出現了英國著名的資產階級法學家約翰·奧斯丁首創的分析法學。奧斯丁將法律區分為“應當是這樣的法律”和“實際上是這樣的法律”，提出了法學研究的是“實際上是這樣的法律”即實在法的觀點，分析法學由此興盛起來。到19世紀末20世紀初時隨著資本主義自由競爭向壟斷的過渡，資本主義內部矛盾日益尖銳起來，進而壟斷資產階級更進一步要求能維護和鞏固他們已逐漸陷入危機的政治統治的法學。凱爾森的純粹法學正是從19世紀分析法學基礎上衍生出的、反映壟斷資產階級要求的一個重要法學派別。它徹底地拋棄了古典自然法學理論，把奧斯丁的分析法學推向了極端。

思想背景

純粹法學的主要哲學基礎有二：即新康德主義和邏輯實證主義。新康德主義馬堡學派認為思維在邏輯上先於並決定感覺經驗，否定客觀的事實和經驗，主張用邏輯和數學的方法建構理論體系，並指出自然科學與社會科學的本質區別在於“實然”與“應然”領域的不同，前者是理論思維的對象，後者是純粹意志的對象，而新康德主義西南德意志學派更提出“應然”領域的邏輯法則是一種“規範”的邏輯。邏輯實證主義又稱維也納圈子的邏輯實證主義，凱爾森在維也納大學時正值其全盛時期，邏輯實證主義對凱爾森的法律思想也有重要影響。邏輯實證主義主張自然科學中的實證方法具有普遍意義，強調邏輯推演的真理性。在這兩大學派的影響下，面對納粹等極權主義肆意踐踏法律的現實，凱爾森強烈主張在法學研究中應將道德倫理、價值觀念、意識形態等與法律完全剝離，同時嚴格區分“應然”和“實然”，採取絕對客觀的實證主義分析方法，致力於建構法律規範的形式的或邏輯的結構體系，因此他又稱自己的理論為“法實證主義的理論”。

個人背景

《法與國家的一般理論》於1945年由哈佛大學出版社用英文出版。在該書出版以前，凱爾森就已經發表了大量論著，如《國家法學說的主要問題》（1911年）、《國家學概論》（1925年）、《國際法概論》（1928年）、《純粹法學》（1934年），等等。但這些論著大都用德文或法文出版，而且主要是就民法法系的問題和制度來陳述純粹法學理論的。凱爾森流亡美國後，繼續致力於純粹法學的研究和傳播工作。他在以往研究成果的基礎上，又寫成了《法與國家的一般理論》一書，並用英文出版，其意圖就在於“重新陳述以前用德文和法文已經表達過的思想和觀念”。

作品思想

法學思想

全書分為兩編：第一編“法論”主要論述法律的基本概念和法律規範的體系結構；第二編“國家論”主要論述國家和國際法的基本概念與原理。

一、法律的基本概念

凱爾森預先指出法是以人類經驗為基礎的、人的行為的一種強制秩序的社會技術，所以，法律問題是一個社會技術問題，一個科學問題，而不是一個道德問題。基於此點，凱爾森展開他的分析。

（一）法理學的中心概念是法律規則，它具有兩個方面的概念，“也就是作為由法律權威為調整人的行為而創製的規範以及作為法律科學用來描述實在法的工具”。

作為前者，它是規定強制行為即制裁的規範，是規定性的。作為後者，它是法律科學用以表達法律規範的陳述，是敘述性的。自然法則服從因果律，即“如果甲，那么就乙”，而法律規則遵循規範性原則，即“如果甲，那么應當乙”。因此，法律規範的存在本身就意味該法律規範具有“效力”，“效力”就是法律上的應當（應當人人遵守雖然事實上不一定人人都遵守），就是規範的特殊存在，“效力”與“實效”（事實上人人都遵守）是兩個不同的概念，雖然整個法律秩序的實效性是個別法律規範具有效力的必要條件，但並非是其效力的原因。法律規範由法律條件和法律後果兩個部分組成，它有屬人、屬事、屬地、屬時四個效力範圍。

（二）法理學的其他基本概念還包括：制裁、不法行為、法律義務、法律責任、法律權利、資格（法律能力）、歸責和法律上的人。

“制裁是由法律秩序所規定以促使實現立法者認為要有的一定的人的行為。”“不法行為是法律秩序賦予制裁的條件”。不法行為是法律所確定的條件，是法律規範存在的特定形態，它不是對法律的違反或否定，也不損害法律規範的效力。不法行為與制裁之間的關係有兩種：第一種是制裁直接針對不法行為的實施者；第二種制裁針對的是與不法行為人有一定法律關係的人。

法律義務是“法律規範對某行為在規範中賦予制裁的那個人的關係”。法律義務的內容是與不法行為相對或相反的行為，是不為不法行為的義務。法律義務也意味著一種“應當”，即有關機關“應當”對不履行法律義務的人適用制裁。

法律責任是指“一個人在法律上要對一定行為負責，或者他為此承擔法律責任”。法律責任和法律義務都涉及不法行為，但義務只與本人的不法行為有關，而責任卻可能與他人的不法行為有關，即因為本人和他人之間存在某種法定關係，所以本人要為他人的不法行為承擔責任。

法律權利是“法律規範對為制裁應予執行而必須表示這樣一種意志的人的關係”，有權利就是指當事人有使適用規定製裁的有關法律規範得以實現的法律可能性。從動態觀點來看，權利是參與法律創造的能力，私權利是參與個別規範（即法院判決）創造的能力，而政治權利是參與一般規範以及整個法律秩序創造的能力，因此兩者並無實質上的差異。

資格是指法律能力，即“為或不為法律秩序所決定是這個人的行為或不行為的那種能力”。只有有資格或法律能力的人作為或有不作為時，才發生根據規範來說成為法律條件或法律後果的行為或不行為。

歸責指“不法行為與制裁之間的特種關係”，是“為不法行為的能力”。對兒童或精神病患者而言，法律秩序對他們的任何行為都不加制裁，他們的行為也就根本不會構成任何不法行為。

“法律上的人就是法律上的實體”，是“它們（權利和義務）的人格化了的統一體”，“由於義務和權利就是法律規範，所以不過是一批法律規範的人格化了的統一體而已”。“所謂自然人就是調整同一個人的行為規範綜合體的人格化。”既然自然人的概念只是法學上的創造，那么它與“法”人也就沒有實質上的差別。“狹義的法人只不過是調整有些人行為的秩序的人格化而已。”狹義的、技術意義上的“法”人的典型是社團。自然人與法人這兩個規範綜合體的差異在於，社團作為構成國家的整個法律秩序內的一些部分法律秩序，它與構成國家的法律秩序的關係不同於國家與個人的關係，國家與社團法人的關係是兩個法律秩序之間的一種委託關係，即“構成國家的整個法律秩序只決定行為的屬事因素，而將決定屬人因素的任務留給構成社團的部分法律秩序”。

二、法律規範的體系結構

（一）法律秩序

法律秩序是一個規範體系。在一個規範體系中，必然存在一個不能從更高規範中得來自己效力的規範即“基礎規範”，可以從這一基礎規範中追溯自己效力的所有規範組成一個規範體系或一個秩序。根據基礎規範的不同，可以將規範體系分為靜態和動態兩種。如果一個規範體系中規範的內容具有一種保證它們效力的直接明顯的特性，因為它們可以從一個特定的基礎規範中導出，或者說為該基礎規範所包含，就像特殊為一般所包含一樣，這是靜態規範體系，其典型就是道德。如果一個規範體系僅僅從基礎規範開始依次把創製規範的權力授予下級規範，該體系中任一規範都是在最後由基礎規範決定的方式下被創造出來，那么這是一個動態規範體系，其典型就是法律。

“它（法律）的實在性在於這樣的事實，它是為人的行為所創造或廢除的，因而是不以道德和類似的規範體系為轉移的”，“這一點就構成了實在法和自然法之間的區別。”在法律規範體系中，創建一般規範是通過立法或習慣，而創建個別規範是通過司法行為和行政行為或法律行為。法律的兩種基本類型是制定法和習慣法，通過立法、司法和行政的行為或法律行為如契約、國際條約等創製的法律都是制定法，起源於一個被一般遵守的行為的法律是習慣法。

基礎規範是“對法律材料的任何實證主義解釋的必要預定”，也就是說，基礎規範是理論的邏輯起點而非歷史的產物。對於一個規範而言，如果該規範是最後以基礎規範決定的方式被創製出來的，那么它就有效力，除非它最後以基礎規範決定的方式被廢除或整個法律秩序失去實效。但對於整個法律秩序而言，法律秩序的效力依靠它與實效的一定程度的一致性，如果從國際法的角度來看，那么，這就意味著國際法的實效性原則，即法律秩序是為了有效力的就必須是有實效的，而由這一秩序構成的共同體也就是國際法意義上的國家。國際法的基礎規範同樣是“一個並非由法律程式所創造而卻由法學思想所預定的規範”。

如果完全從動態的角度來看，可以引出法的動態概念，即法律是“根據作為這一秩序基礎的憲法所規定的程式而被創立的任何事物”，但只有在它們“旨在調整人的行為並只有在規定作為制裁的強制行為來調整人的行為時（法的靜態概念），這才是法律規範”。

（二）規範等級體系

法律規範的創製和適用構成一個規範等級體系。法律秩序是以基礎規範為最終效力根據的、由不同級的規範構成的規範等級體系，除了制裁的執行和基礎規範的產生這兩種極端情況以外，高級規範的適用就是低級規範的創造，所以法律規範的創造和適用的區別只是相對的，法律調整著自身的創製。一國的法律秩序等級體系一般包括憲法、一般規範（制定法、習慣法、判例，還常常包括行政機關的條例和命令）和個別規範（主要是判決和契約）。

但是，高級規範決定低級規範的創造並不意味著低級規範絕對與高級規範相符合。高級規範關於低級規範創製的規定具有選擇的性質，即高級規範使低級規範創製者有權或者適用高級規範中的直接規定，或者適用創造者自己可以決定的其他規範。因此，無論低級規範的創造和內容是否符合高級規範的直接規定，作為法律規範，它始終是有效力的。但是，法律規範是可以被廢除的，法律秩序可以授權一個特定機關宣稱一個規範是沒有效力的，即具有追溯力地廢除該規範。總之，“決定低級規範的高級規範的選擇性質就排除了高級規範與低級規範之間的任何實在的矛盾”。

三，國家和國際法的基本概念與原理

（一）作為法律秩序的國家

國家作為一個法人是由國內法律秩序創造的共同體或構成這一共同體的國內法律秩序的人格化。國家的權力是由實在法組織起來的法律權力，即實在法的實效。眾多國內法律秩序由更高一級的國際法律秩序聯繫並統一起來。

狹義的國家機關是被任命或被選出執行特定職能並以此為專業收取來自國家財政的工資的個人。國家的權利和義務就是國家機關的權利和義務，也就是執行法律秩序所決定的特定職能的人的權利和義務。因此，國內法意義上的不法行為不能歸屬國家，但國家有義務賠償不履行義務的過錯，即國家某一機關有義務撤銷那個作為國家機關應履行國家義務但卻未履行的人所作出的不法行為，制裁這個人，並以國家財產賠償因此造成的損害。而當制裁的執行要依靠作為國家機關的個人提出訴訟時，就存在了國家的權利。

（二）國家作為國內法律秩序具有屬地、屬時、屬人和屬事四個效力範圍

1．國內法律秩序的效力範圍限於一定的領土，領土就是“國家的行為以及特別是其強制行為在其中可被容許實行的空間，就是國家，即其機關，由國際法授權在其中執行國內法律秩序的空間”。就一國領土而言，國內法律秩序對其具有排他性效力，但對公海和無主地而言，它們是一個各國國內法律秩序屬地效力範圍相互滲透的空間。國際法律秩序的屬地效力範圍包括一切國內法律秩序的屬地效力範圍並決定個別國內法律秩序屬地效力範圍的變更。

2．國內法律秩序屬時效力範圍是指由國際法律秩序所決定的、從一個國內法律秩序開始有效力到其停止效力的時段。根據實效性原則，“一個國內法律秩序一當已（大體上）成為有實效時，就是有效力的；一當它喪失了這種實效時就不再有效力”。由於國際法律秩序的分權化（即國際法並未設立專門機關來創造和適用法律，而由相關國家自行確定由國際法賦予法律後果的事實），由各國自行承認一個共同體是國際法意義上的國家是必要的。

3．由於國內法律秩序規定的制裁或強制行為實際只對領土之內的人執行，所以屬人效力範圍是由國際法對屬地效力範圍的決定所產生的。國際法規定國家有義務以一定方式對待在國內、但卻是外國的機關或公民，這是對國內法律秩序的屬人效力範圍的直接限制。國籍最重要的意義是使一國能給予其國民外交保護，如果國內法律秩序並不包括根據國際法只適用於公民的任何規範時，國籍就是一個沒有意義的法律制度了。

4．國內法律秩序的屬事效力範圍是指它可以在不同方面不同程度上調整人的行為，即調整不同的事項。除國際法保留的事項以外，國際都授權國內法律秩序自行決定。

（三）通常所謂的“國家權力”不過是法律秩序的效力和實效，主權只是國內法律秩序的屬性，分權實際上是國家職能即法律的主要職能的劃分

國家基本職能“只有兩個：法律的創造（立法）和適用（執行），而且這些職能並不是對等的而是上下等的”。立法權和執行權的劃分是相對的，國家的大多數行為既是創造法律又是適用法律的行為，立法機關與執行機關都是以一種職能為主，同時也行使另一種職能，所以分權不是權力的分立而是權力的分配。分權原則不是民主的產物而是歷史的產物，真正的民主應是權力集中於人民，或者全部權力均由一個由人民選出的成員組成的、在法律上對人民負責的合議機關行使，如果這個機關只有立法職能，那么其他執行法律的機關必須對它負責。

（四）關於政府形式

以政治自由為依據可以區分兩種政府形式（即憲法類型或法律秩序的模式）：民主與專制。政治自由就是個人從屬一個他所參與其創造的法律秩序，民主意味著在國家的法律秩序中所代表的那個“意志”等於國民的意志，民主的對立面就是專制。這樣的民主與專制是完全理想狀態，實際上，總是兩者的混合。如果在國家的組織中民主原則占優勢，那么就是民主國家，反之則是專制國家。在民主國家中，在多數與少數自由討論的基礎上實行多數表決原則，法律秩序的內容並不完全由多數利益決定而是妥協的結果，所以民主是完全自決的近似。間接的或代表制的民主是對政治自決原則的削弱，這時自決的民主原則限於推舉這些機關的程式，民主的推舉形式就是選舉。

（五）關於國家組織形式

集權與分權是關於領土劃分的國家組織形式，也是法律秩序的兩種類型。集權法律秩序是指它的所有規範都具有同樣的空間效力範圍，即在其所及的全部領土範圍內都是有效力的，而分權法律秩序的規範具有不同空間效力範圍，即某些規範（中央規範）對全部領土是有效力的，而其他規範（分散的或地方的規範）只對該領土的不同部分具有效力，所以分權法律秩序就由中央法律秩序與地方法律秩序組成。完全的集權和分權是理想的兩極，實在法都是部分的集權與部分的分權。依據法律規範是否可以劃分為中央規範和地方規範，可以區分靜態的分權與靜態的集權；而依據創造規範的機關是一個還是多個，可以區別動態的集權與動態的分權。專制與民主不僅分別是動態意義上的集權和動態意義上的分權的創造法律方法，而且分別具有走向靜態意義上的集權和靜態意義上的分權的傾向。另外，聯邦與有自治省的單一國的區別只在於，屬於聯邦成員單位立法的事項比屬於自治省立法的事項較多且更重要；聯邦與邦聯的最明顯的區別是作為中央規範的聯邦法律直接使個人承擔義務並授予其權利，而邦聯法律必須通過其成員單位的法律秩序才能對個人產生法律上的影響。從邦聯到聯邦到單一國，集權程度增強而分權程度減弱。進一步說，國際法與國內法的差別也僅僅在於集權和分權的程度，國內法是相對集權的法律秩序，而國際法則體現了實在法中出現的最高度的分權。

（六）國際法

在國際法上，如果一個國家對另一個國家使用武力，那么不是不法行為就是制裁。國際法為各國規定了一定的行為，違反國際法的國家行為就是不法行為。制裁有兩種：即報復（一國對另一國利益範圍的有限制的干預）和戰爭（一國對另一國利益範圍的無限制的干預）。“正義戰爭”學說是實證國際法之學說，國際法是實在法，但同時也是一種原始的法律，在將制裁交由國家本身而非像國內法律秩序那樣由特定機關執行方面尤其如此，因此國際法律秩序是非常分散的，也因此國際法律秩序所構成的國際共同體並非國家，而僅是國家的聯合。國際法的基礎規範可以陳述為“各國應當像它們習慣的行為那樣行為”。在此基礎上發展起來的國際習慣法是國際法律秩序的第一層次，國際條約創造的規範組成國際法律秩序的第二層次，由國際條約創造的機關所創造的規範組成國際法律秩序的第三層次。

國際法和國內法是一個統一的法律規範體系，而且國際法律秩序統轄各國國內法律秩序，國際法的實效性規範決定國內法律秩序的效力，國際法的基礎規範是國內法律秩序的效力的最終理由。正如前文指出的，國際法決定國內法律秩序的屬地、屬時和屬人的效力範圍並限制其屬事效力範圍。但總的來說，大多數國際法規範是不完整的規範，要通過國內法律秩序的中介來使個人承擔義務並授予其權利，也就是說，國際法“將對其規範的屬人要素‘委託’國內法決定”。另一方面，國家又是國際法律秩序這一共同體的機關，國際法是由各國所創造和執行的。

理論思想

作者在繼承和發展19世紀英國奧斯丁分析法學的基礎上，以新康德主義哲學為思想基礎，全面系統地闡述了純粹法學關於法、國家和國際法的基本概念和一般原理。

該書主要部分所探討的理論是實在法的一般理論，即對構成相應法律共同體的那些特殊的法律秩序加以科學的闡明。這一理論通過比較分析不同的實在法律秩序，提供了能夠用來敘述一定法律共同體的實在法的基本概念。法的一般理論的主題就是法律規範及其要素和相互關係、作為一個整體的法律秩序及其結構、不同法律秩序之間的關係，以及最後法在多數實在法律秩序中的統一。作者指出之所以稱其學說為“純粹法理論”，意思是說，凡不合於一門科學的特定方法的一切因素都擯棄不顧，而這一科學的唯一目的在於認識法律而不在於形成法律。一門科學必須就其對象實際上是什麼來加以敘述，而不是從某些特定的價值判斷的觀點來規定它應該如何或不應該如何。後者是一個政治上的問題，而作為政治上的問題，它和治理的藝術有關，是一個針對價值的活動，而不是一個針對現實的科學對象。正是由於它的反意識形態的特徵，純粹法理論才得以證明自己是一門真正的法律科學。作者進一步指出，純粹法理論的方向在原則上是和所謂分析法學一樣的，它們都試圖專門從分析實在法中取得其結果。法律科學所提出的每一論斷必須建立在一個實在法律秩序或對幾個法律秩序內容加以比較的基礎上。只有將法學局限於對實在法的結構分析上，才能將法律科學與正義哲學以及法律社會學區分開來。兩者的差別在於：純粹法理論試圖比奧斯丁及其追隨者更首尾一貫地推行分析法學這種方法。

套用

凱爾森在該書中下結論說，司法與行政權並沒有涇渭分明的界限，對不同機關賦予不同的職能只能根據歷史的理由才能加以解釋。

司法與行政區分的相對性可以從美國歷史上司法和行政交替復興的現象得以證明。

在19世紀，美國政府的工作重心幾乎完全集中在那些旨在嚴格限制行政行為的法律約束之上。行政自由裁量權也不可避免地被縮小到了一種無可奈何的地步。正如羅斯科·龐德所指出的那樣：法律使行政陷於癱瘓的狀況，在當時是屢見不鮮的。幾乎每一項有關治安或者行政的重要措施都被法律所禁止。……別的國家在行動前提交行政、審查和監督機構的事情，在美國卻交給了法院，人們寧可用一般性法律來告知個人所應負擔的義務，寧可讓他依自己的判斷自由行事，並寧可在他的自由行動違反了法律時再對他進行起訴和施以預定的刑罰。將行政限於無以復加的最小限度，在當時被認為是我們這個政體的根本原則。

漸次授予權力以創製與適用法律的制度，是由等級結構自上而下發展的。這意味著，法律體系的每一個規範之所以有效，是因為以更高位階的規範為基礎，而後者則是以其他更高的規範為基礎，所有規範都通向等級結構頂部最高、最根本的規範。儘管各種規範的地位存在差別，其統一性在於共同存在於同一個法律體系。

凱爾森將這種法律授權程式的解釋稱作“法律金字塔”理論。法律金字塔的框架是由單個的規範（司法和行政決定、私人契約）組成的，這些規範在法律上與法院、立法或習俗所確立的一般規範有關（法院的判決、制定法、先例），而一般規範接著是由憲法決定的（因為憲法規定了創製所有規範的程式，因而是最高的授權規範），而憲法本身則是以整個法律體系中人們不會懷疑其有效性的最高規範為基礎，凱爾森稱之為“基礎規範”。

凱爾森在《法與國家的一般理論》中預測到了國際法在過去大約半個世紀的方向，不過有時候他的認識也是比較模糊的。例如，凱爾森世界法律共同體的觀念與當前正在經歷的全球化過程完全一致。不過，這些過程在很多人看來不過就是肯定西方世界的霸權傾向。從這樣的政治視角出發，任何由超國家權威實施的國際制裁，諸如由美國和英國在2003年伊拉克戰爭中所領導的幾個國家組成的所謂“志願者聯盟”，因而必須被認為並非正當的法律制裁行為，而是專橫的入侵行為。確實，凱爾森清楚地意識到了實際上很難區分作為違法行為的戰爭和作為制裁的戰爭，在有些情形下甚至根本不可能。再者，從凱爾森的理性認知方法來看，即他關於法律客觀效力的新康德主義式認識論假設，伊拉克戰爭可以說是非正義的戰爭，因為像聯合國秘書長科菲·安南2004年所說，聯合國安理會從未批准其軍事行動。

作品影響

《法與國家的一般理論》是現代西方法學名著之一。

《法與國家的一般理論》是凱爾森首創的純粹法學理論的集大成之作。書中全面而系統地概述了法律、國家，以及國際法的基本概念和基本原理，把純粹法學推向了一個新的高度。該書的出版標誌著純粹法學理論在體系建構上的結束。隨著該書英文本的出版，純粹法學的流行由歐洲大陸國家延伸到英美法系國家。正是因為該書在凱爾森論著中的顯要地位及其在西方法學中的廣泛影響，它被列為美國法學院協會翻譯和出版的《二十世紀法律哲學叢書》的第一冊。

作品評價

中國人民大學博士、株洲工學院法律系講師陳雄：奧爾森在方法論原則和研究目的等方面，與奧斯丁的分析法學沒有什麼差別，但比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。他堅持認為法律理論必須要消除政治的和意識形態的價值判斷，他還希望使法律理論擺脫一切外部的因素和非法律的因素，以進一步實現法律“純粹”之目標，並試圖通過把法律工作者或法官的工作中具有嚴格“法律意義”的活動獨立出來，以恢復法律的純潔性。凱爾森還從康德（尤其是新康德主義者）那裡學會了尊重方法論的純潔性。

作者簡介

漢斯·凱爾森（1881—1973）出生於布拉格，原籍奧地利，是現代西方法理學界久負盛名的法理學家。1911年起，凱爾森任教於維也納大學，曾參加1920年奧地利共和國憲法的起草，接下來的10年裡，凱爾森任奧地利最高憲法法院法官。1940年開始流亡美國，後加入美國國籍，先後在哈佛大學和加利福尼亞大學執教。