法治國家的法理

內容簡介

序：戶波江二先生與中國法學界的友誼

早稻田大學法學學術院的戶波江二教授是國際知名的憲法學家，也是中國法學界的老朋友。他在幾十年的研究生涯中孜孜不倦，為憲法理論和人權學說的發展作出了重要的貢獻。尤其是，他長期致力於中日兩國的學術交流，貢獻卓著。

一、戶波憲法學的貢獻和影響

在憲法和人權領域，戶波江二教授發表了大量影響深遠的論著。例如，在解釋日本國憲法第13條“幸福追求權”時，他堅決反對 “人格利益說”，認為該說所謂“有人格地生存所必不可少”（「人格的生存に不可欠」）這一判斷基準過於籠統模糊，主張應將幸福追求權作為一般行為自由而保障，即著名的“一般自由說”。此外，關於國家的基本權保護義務、學術自由與大學自治、科學技術與人權等重要的課題，他也提出獨到的見解，不但成為影響日本憲法學潮流的“戶波說”，在中國也被廣泛引用和參考。

戶波先生畢業於東京大學法學部，師承戰後日本憲法學的領軍人物蘆部信喜教授。蘆部先生在其《憲法》教科書（岩波書店出版）的序言中介紹說，該書的底稿是由戶波江二教授執筆的。不過，該書所反映的並非戶波先生的個人見解。日本的憲法學在二戰之前，主要繼受德國的憲法理論，但當時不論是德國還是日本，由於沒有違憲審查制度，並不存在“憲法判例”或“憲法訴訟”，因此，日本學者當時主要關注的是德國的理論學說。戰後，日本移植了美國式的憲法訴訟制度，蘆部先生參考美國的判例法理，系統性地開創了憲法訴訟的理論。受蘆部先生的影響，戶波先生也一直強調憲法判例研究的重要性，他於1992年牽頭創立了德國憲法判例研究會（ドイツ憲法判例研究會，簡稱“獨憲判”），並與德國憲法研究的權威學者栗城壽夫先生共同主編《德國憲法判例》(前後出版了三卷，信山社出版)，其中收錄了日本學者關於德國聯邦憲法法院主要判例的研究成果。這三卷判例集不但在日本成為憲法學者案頭必備的參考書，在整個東亞地區也影響深遠，被廣泛參考和引用。90年代末期以來，日本憲法學界再次出現研究德國憲法判例和學說的熱潮，基本權保護義務、比例原則、三階段審查開始成為流行的專業術語。這其中，以戶波先生為首的德國憲法判例研究會發揮了重要的作用。

儘管如此，戶波先生並不以德國或美國的理論為窠臼和教條。例如，他很早就提倡國家的基本權保護義務，但主張該理論並不僅僅適用於自由權領域。關於違憲審查的基準和方法，他早年受蘆部先生的影響，也采二重基準論。但長期以來，法院在實踐中採用的卻是比較衡量論。經過多年的思考，戶波先生現在更傾向於比例原則，認為比較衡量論與比例原則是可以融為一體的。

戶波先生多次在講演中指出，憲法第9條（放棄戰爭、和平主義）是戰後日本憲法學的最大課題。他在1990年代撰文主張，修改憲法有“好的修改”也有“壞的修改”，設立憲法法院的修改則屬於前者。由此不難窺見，憲法法院制度在戶波先生內心中所占的位置。在日本憲法學界，“修憲（改憲）”一直帶有保守的色彩，學界的主流都是高舉“護憲（護憲）”的旗幟。但是，90年代以來，日本政局風雲詭譎，建黨之初就公然宣稱要修改憲法的自由民主黨開始加速推動憲法修改。1994年《讀賣新聞》發表的憲法修改建議草案代表了自民黨的立場，其中就有新設憲法法院（憲法裁判所）的條文。戶波先生基於擁護日本國憲法第9條的“護憲憲法學”立場，很少再提設立憲法法院的主張，轉而提倡在最高法院（最高裁判所）的內部設立憲法法庭（憲法部）。他認為，法院僅在審理具體個案時對該案所要適用的法律進行合憲性審查，導致了違憲審查權行使的範圍過於狹窄，法院無法充分發揮憲法守護者的角色，因此，應將日本國憲法第81條“最高裁判所是行使違憲審查權的終審裁判所”解釋為，最高法院對於重大的憲法問題可以直接行使違憲審查權，不必以發生具體個案為前提。

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