法治國家建設中的司法判例制度研究

內容簡介

法治國家建設包括立法和施法兩個基本環節。一直以來，立法是中國法治建設的中心任務，且取得了舉世矚目的成就。當下中國法治建設面臨的突出問題是有法律而無法治，即法律完善但實施不力。法律的生命在於實施，而法律實施的最後一道防線是司法。我國法治建設的重心應由立法向司法轉變，通過完善司法判例制度來提高我國的法治水平。

司法判例制度是一個國家或地區中涉及司法判例的選編、發布、內容、效力、引用、推翻之規制的總和。從司法判例制度的發展沿革看，在一定程度上依賴司法判例來傳承法律或者填補法律的空缺是人類社會的自然選擇。可以推斷，在任何國家的歷史上都存在司法判例，或者說都有一定形式的司法判例制度。現代司法判例制度承擔著統一法律適用，規範法官自由裁量權的職能，是實現司法公正有力保證。從某種意義上講，依賴司法判例來彌補立法在司法層面的不足是人類社會走向法治的必由之路。

英美法系國家的法律體系以判例法為基礎，判例法是基本的法律淵源，其所走的是從判例法到判例法與制定法相結合的道路。而大陸法系國家以制定法為基礎，判例依附於制定法，同時又是對制定法不可或缺的補充，其所走的是從制定法到制定法與判例法相結合的道路。當前．兩大法系的發展趨勢不斷融合，在一定程度上實現了制定法與判例制度的平衡。這種發展軌跡反映了人類社會法治發展的一般規律，因而值得我國在完善司法判例制度時借鑑。

中國古代雖是一個典章制度主導下的傳統社會，但從功能主義的角度分析，也存在判例功能的法律形態。判例依附於法典，經歷了萌芽、發展、成熟、消融的演變軌跡。傳統中國判例是在立法技術落後、成文法不發達的社會形勢下出現的，具有法律規則的創設與規則效力的強化兩大功能。古代判例在適用過程中出現了無制約、違背成文法、數量過多等問題。今天，應當明確判例是法律重要補充的法律定位，並從判例的遴選、審定、發布、彙編等方面予以完善。

通說認為，我國民商事指導性案例具有事實上的拘束效力，具體表現為撤判風險的威脅、法官背離時論證責任的增加和公眾監督力度的增強。民商事指導性案例具有促進法律解釋不斷完善，保障法律漏洞填補正確實施，實現不確定性概念的價值補充，指引利益衡量正確適用的價值。在民商事指導性案例的遴選上，應當加強公眾參與，建立相應的異議或制約制度。最高人民法院在發布案例時要多聽取地方各級裁判機關的意見和訴求，並完善編寫體例。在適用方面，可以從效力內容、效力實質、效力來源、效力範圍和效力類型五個角度理解和把握指導性案例的“參照”，並從硬約束和軟約束方面規範法官的自由裁量。同時，還應當建立背離報告制度，規製法官對判例的規避。

我國的刑事案例是指公安機關、檢察機關和法院辦理刑事案件時參考或參照使用的已完成特定刑事訴訟程式的相關案件。其中，刑事案例中具備效力的指導性案例具有事實拘束力。刑事案例的適用原則包括罪刑法定原則、參考或參照適用原則、直接適用原則、混合適用原則、效力順序適用原則以及非裁判依據援用原則。就刑事案例的適用技術而言，需要運用刑事案例識別技術和刑事案例規避技術。

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