法律與社會規範:內容簡介,目錄,

從實證角度轉向規範角度來說，對於諸如恥辱、放逐、社會規範、聲譽、符號象徵以及其他的、存在於國家法律之外的、不計其數的秩序淵源之類的事情，立法機關和法院應該怎樣處理呢？我們是該假定這些事情是令人想望並且應該尊重和促進的呢，還是該認為它們是病態的並且是應該消除的？我們能夠確定國家應該介入的條件嗎？國家干預有可能會促進非法律合作的為人所欲的形式並破壞其令人厭惡的形式，但我們能否依據這種可能性對各種不同的干預做出評價呢？

這是一些老問題，它們占據了很多學術領域中的最優秀的頭腦，但是在主流法律學者的關於法律如何影響行為的論著中，它們卻被大大地忽視了，在有關法律改革的適當方向的著述中，這種忽視就更加嚴重了。

基本介紹

書名：法律與社會規範
作者： (美)波斯納
ISBN： 9787562026358
類別：教育/科技
出版社：中國政法大學出版社
出版時間：2004年8月1日

內容簡介,目錄,

內容簡介

本書是關於法律與——我姑且稱之為——“合作的非法律機制”（nonlegal mechanisms of cooperation）的關係的研究。激發這一研究的原因是法律理論以及特別是法律經濟學——它是我寫作的基礎——中的一個空白。法律經濟學的實證部分假定個人致力於滿足自己的偏好，其行為受制於預算約束，但卻不受他人態度的影響。偏好或許利己，或許利他，或許二者兼有，但除此之外沒有任何東西阻止個人為其利益而相互爭奪，人們會偷竊，或者粗心駕車，或者謀殺，或者說謊，除非國家以法律的形式確立起反對盜竊、過失、謀殺和欺詐行為的威懾。上述關於世界的描述一部分是真實的，但大部分是虛假的。即使沒有法律，或者法律沒有效力，大多數人在大部分時間裡也會抑制自己，不會有反社會的行為。他們遵守社會規範。留給法律經濟學的懸而未決的問題就是：人們為什麼會遵守社會規範？這個問題不解決，我們就無法理解法律對於人類行為的影響。

法律經濟學的規範部分以及大部分其他主流規範法律理論都把政府作為一個外生力量，政府施加干涉，以求阻止那種社會成本很高但對個人來說卻是有利可圖的行為，或者換句話說，政府要解決公民之間出現的集體行動問題。例如環境法，人們是把它作為一種阻礙個人污染動機的威懾力量來解釋並加以正當化的。清潔的空氣、水、土壤這些公共物品都會是明智的環境法的產物。破產法防止債權人為實現其權利主張而獲取不對等的成果，以此維護資產的價值。在如果不加保護，效仿者就會耗盡原創作品價值的情況下，智慧財產權法使得發明人和作者能夠收回其成本投資。契約法為防止違背承諾提供了保障，侵權法保護人們在使用其財產時不受干涉。以上這些解釋儘管是有用而且有趣的，但卻是不完全的。人們總是利用法律來對抗非法律規範的潛流，後者是通過流言蜚語、非難、放逐和暴力來實施的，其本身就產出重要的公共物品。非法律合作的體制總是在某些方面優於、在另一些方面劣於法律的解決方法，而法律的介入則會以某些複雜的方式損害或者促進非法律合作的潛在規範（background norms）。因此，某一種被提議的法律規則之所以會是為人所欲的，就不僅僅是因為集體行動問題的存在，而且還在於合法運作的法律制度的存在。此外，它還依賴於非法律制度對於集體行動問題一貫採取的應對方式，以及法律介入對於非法律制度的干涉程度。

在提出這些主張的過程中，本書沿襲了這樣一個研究傳統：該傳統批判了那種過分專注於國家，簡化國家與公民之間的關係，分析簡單問題、排斥重要及有趣問題的法律學術研究。羅伯特·埃里克森是這一傳統最為晚近並且最有影響的代表人物，[7] 但是激勵他研究的那種不滿早在1960年代就顯露出來了，[8] 甚至還可以追溯到更早的法律現實主義者的著作。[9] 不過，這一研究傳統的影響卻因一個重大的失敗而受到限制，即這一派批評家沒能針對他們所批評的方法論給出一個有用的分析框架作為替代。部分地因為這一失敗，使該傳統的影響儘管不是毫無聲息，卻也並不總是積極、明確的。由於受到批評家的含混風氣的影響，學者們現在也以一種大而無當且反覆無常的方式運用“社會規範”的概念。學者們需要的是一種能夠系統分析法律與非法律合作機制的關係的方法論。

本書提出了這樣一種方法論。第一編構造出了一個非法律合作的一般模型。該模型——在第二章中給出了描述——是一種信號傳遞博弈（signaling game），在此博弈中，人們通過遵守行為的規律性來表明他們是合作事業中的理想夥伴。由於害怕聲譽受損，合作事業中的背信行為會受到抑制，但是信號行為會獨立地促成各種形式的、可能具有重大意義的積極行動。關心未來收益（payoffs）的人們不僅會抵制在[合作]關係中欺騙的誘惑，他們還會通過服飾、言辭、舉止、鑑賞力的型式顯示出其抵制誘惑的能力。由此而來的行為規律性——我把它描述為“社會規範”——能夠極大地增加或者減少社會福利。我的分析旨在闡釋法律經濟學中被忽視或者誤用的關鍵概念，包括信任、地位/身份、群體連帶、社群、社會規範、習慣/慣例這些概念，並且對這些現象與法律之間的關係做出評估。

本書的模型基於過去四十年來博弈論和經濟學的研究成果，這些成果直到近期才進入主流經濟學，而且尚未對法律理論產生大的影響。這些研究討論的主要是兩個問題：面對著在群體事業中搭便車的激勵，人們是如何能夠合作的？根據標準經濟學假設，行為應該反映人們特有的而且（假定是）恆定的偏好，那么為什麼行為還會具有膠著（sticky）、不連貫或者規範驅動（norm-driven）的性質呢？解決這些問題的一些最有效的進路對人們的效用函式的要素做出了一些強有力的假定，例如，假定利他主義、羨慕/忌妒，或者願意遵從；[10] 訴諸歷史背景與制度細節；[11] 放鬆了通常的理性假定，取而代之的是依賴於學習和模仿的重要性；[12] 以及倚重於信息不對稱效應。 [13] 我發現最後一種進路是最有效的，本書第三章對此給出了解說。

第二編把這一模型套用於幾個法律領域。首先，在第四章，我主張贈與是一種基礎性信號。朋友、家庭成員、商人、政客、外交官——所有那些尋求或者參與互惠關係的人——贈與禮物是為了吸引新夥伴並向老夥伴保證其持續不變的承諾。這一觀點與禮物贈與是出於利他主義的動機的傳統觀點形成對照，它闡明了在法律對於贈與以及慷慨允諾的處理中存在的許多困惑，例如為什麼對於慷慨允諾的保護要弱於對於商業承諾的保護。

另一種重要的信號是婚姻誓約，但它只不過是那些進入並維繫親密關係的人們之間、他們與其朋友、家人以及公眾之間傳遞的許多信號中最明顯的一種而已。其他信號包括規避那些結成了非標準親密關係的人以及子女，他們過去常常蒙受私生之恥辱。第五章運用信號傳遞模型討論了親屬關係和家庭法。信號傳遞模型闡釋了諸如婚姻義務的強制性結構、國家不願意強制或干涉婚內協定之類的重要特徵。

有的信號開始時表現為私人行為的形式，但後來卻被國家制度化並受其規制，婚姻誓約就是一個例子。由於信號傳遞是重要的行為，所以國家就有強大的動機要在它產生收益的時候利用它，在無利可圖的時候壓制它。表現出此類動機的另一領域是刑事處罰，這是第六章的主題。該章論辯的問題之一是，旨在侮辱罪犯的刑罰不大可能產生最優的威懾，而且此種刑罰在像美國這樣的國家裡會有適得其反的後果：在美國，刑事處罰在那些不信任政府的社群里會成為一些表示地位的標記。本書的信號傳遞模型還調和了犯罪學中兩種相反的進路：其中一種進路認為，刑事處罰最好被理解為強加於犯罪行為的價格，另一種進路認為，只有當人們相信法律具有正當性的時候，才遵守它。

第七章轉向政治領域，論辯了，某些行動，包括自我審查（self-censorship）、禮敬國旗以及投票，都是人們向政府或者強勢政治群體表達忠誠的方式。這一章揭示了，從人們為了獲取個人收益而尋求合作的模型之中，是如何內生出關於行為的符號價值的觀念的。該章還對“投票悖論”（即使任何關於投票收益的非同義反覆的描述都表明這種收益是小於成本的，人們還是會投票）提出了一個解決方案。第八章將這一分析拓展到種族歧視和民族主義問題。對於種族歧視和民族主義的最好建模方式不是像標準經濟學進路那樣把它們作為“愛好”問題，而是作為內生於人們規避外人、相互表達忠誠的博弈過程的若干姿態。該章還簡要地討論了積極補償行動和反歧視法律的價值和弊端。

第九章提出了一個關於契約法的假說。該章論辯了，合作的非法律機制既支持商業關係也支持私人關係，而法律干涉則會對這些關係造成損害。契約法並不是通過懲罰爽約者來促進合作的，它促進合作的方式是：通過賦予雙方隨時以任何原因相互造成損失的權能，提供了一種承諾機制，使契約各方能夠減少因違約行為而蒙受的損失。契約原則最好被理解為僅當承諾符合其利益時各方得以做出該承諾的手段，以及最小化相互施加損失的數量（在一定限度之內）和幅度的手段。這一理論為曾經長期受到法學界批判的高度形式化的契約法體系提供了正當性辯護。

第三編從具體法律部門轉向了規範法律理論的一般問題。第十章從效率、財富再分配、自治權的角度討論了法律與社會規範。該章批評了認為社會規範有效率的觀點，主張社會規範經常存在機能障礙。然而這一章也批評了一種影響日盛的論點，即政府應該自覺地嘗試改變社會規範。該章論辯，強有力的社會規範約束著政府行動者，改變社會規範的努力會造成無法預見的規範洪流。第十一章論辯了，人們出於策略上的原因而經常從事“有原則的”行為，而且考察了這一主張對於社會政策的意蘊。第十二章對下述觀點提出了批評：美國的社群已經衰落；法律或者市場與社群相互衝突。

本書有三個目標。第一個目標是展示博弈論的概念對於理解法律問題的價值。不過本書不是一本教科書或者文獻綜述；[14] 這裡的論證應該看作是博弈論用途的一些例證。一個更具野心的目標是使讀者相信，我所構建的旨在闡明一系列法律問題的博弈論模型是有用的。第三個目標是使讀者接受關於法律與非法律形式的規範之間關係的幾個實質性論斷。這些論斷分散於全書各處，然而有幾個論題已經顯露出來，值得在這裡提及。

第一個論題是，社會規範被有益地理解為僅僅是行為的常規，這些行為常規幾乎沒有獨立解釋力和影響行為的外在力量。社會規範是我們給行為的規律性——指在缺乏有組織、有意識的個人管理的情況下出現並存續的行為規律性——貼的標籤。這些行為常規源自於個人理性自利行為的互動，（為了把利他主義和其他形式的相互依存的效用包括在內）這裡的自利被廣義地理解為驅使人們在所有生活領域裡進行合作的自我利益。形如“一種社會規範引起X或Y結果”的論斷是空洞的。適當的論斷是，“尋求a或者b的個體以這種方式互動而產生了行為常規X或者Y，我們把這些行為常規稱為‘社會規範’。”將社會規範與其他行為常規區分開來的要點是：違反了社會規範會招致懲罰，但這些懲罰是作為人們理性自利行為的結果而內在生髮出來的。

第二個論題是，最好把很多法律規則理解為利用社會規範的自主規制力量的努力。這些努力有時成功，有時失敗；但重要的是要理解：社會規範不大可能因政府簡單的、個別的、低成本的干預而改變，儘管此類建議在文獻中不時出現；而且，干涉社會規範的努力是危險的，因為社會規範是複雜的、敏感於一些難以控制的因素，我們對它們只有一知半解。儘管作為分散的、不受指揮的互動的結果，社會規範不斷變化著，然而個人也可以依照他們所謀求的方向自覺地改變社會規範，其惟一途徑就是違反它們。不僅僅是違反，還要以公開的、決然的方式來違反。許多人致力於這種高風險的規範創業活動（norm entrepreneurship），但是政府官員並不處於社會世界之外，相反，他們處於一種特別易受責難的位置。他們遵守社會規範的可能性遠大於違反的可能性，所以政府幾乎不會進行社會規範的激進變革。

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