法律的限度：法治、權利的供給與需求

《法律的限度：法治、權利的供給與需求》是商務印書館 出版的圖書，作者是(美)尼爾·K.考默薩 。該書從法學和經濟學的視角探討了法治、權力的供給和需求，語言平實、思想深刻。

基本介紹

• 書名：法律的限度：法治、權利的供給與需求
• ISBN：9787100052290
• 出版社：商務印書館
• 開本：16開
• 平裝：222頁
• 條形碼：9787100052290 
• 尺寸：23x16x1cm
• 重量：322g

作者簡介

作者：(美)尼爾·K.考默薩 譯者：申衛星 王琦 編者：徐顯明

考默薩是芝加哥大學法律博士和經濟學博士，現在美國威斯康星大學，主要教授侵權法、財產法、土地使用、法律與經濟學等課程。

內容簡介

《法律的限度:法治、權利的供給與需求》全書勾勒出一幅關於法律和權利的不尋常的畫面。共有三部分。第一部分為“基礎理論架構”，第二部分為“土地使用及其權利”，第三部分為“法律的規則”。

媒體評論

序言

寫作真是一位不錯的老師。本書的寫作初衷，在於將我的第一本關於制度選擇的書——《不完美的選擇》中所構建的分析框架套用於財產法和財產權的研究。不過很快這本書的寫作就朝幾個方向發展了，我的思路也隨之發散開來。首先，分析框架的套用領域在不斷拓展。很明顯，財產法和財產權的一些基本理論也適用於一般的法律和權利。反過來，這也誘使我將目光投向法治和憲政這樣富有魅力的話題。因而，在保持了對財產法的興趣的同時，本書也成為一部關於一般性法律的過程和全球範圍內的法律與權利的論著。

其次，法律與權利自身出現了許多變化，我對法律與權利的認識也在深入。我完全沒有料到，在我寫作這本書的時候，法律與權利已經呈現出不同於我寫作第一部書時的狀態，尤其是它們在不斷地循環與轉換。當諸如人數和複雜性等系統變數不斷增長時，基本的司法策略之間的循環交替變得更加頻繁，如個體訴訟與集團訴訟之間的交替、規則與標準之間的轉換，還有可能在一個較長時期內向法院完全放棄社會決策時的“缺位”規則不斷靠攏。

再次，分析框架在不斷地深化和變化。我不得不就我的第一部書中所構建的理論分析框架進行重新思考和重新構建。尤其是，我需要探求諸如人數和複雜性等系統因素的變化對於制度選擇和制度比較的意義和影響。在《不完美的選擇》一書中，我提出了制度間的“趨同”現象，但並沒有解釋原因何在。現在諸如人數和複雜性等系統因素已經很容易理解，處於普遍聯繫之中的各種變數，也揭示出為何會出現制度趨同的現象，並且有力地揭示了一個常見的謬誤：在一種情境下進行批判，而在另一種語境種則進行改革。本書對人數和複雜性的關注深化了比較性的制度分析，並且賦予了相似的制度選擇以新的意義。另外，在寫作本書的過程中，我逐漸認識到把社區作為一個可供選擇的制度來進行研究的重要性，也看到了社區及其非正式規範與我早已熟知的其他制度之間的聯繫。

最後，在我第一部書中提出的“參與中心型”進路的作用，在本書中顯得尤為重要。在《不完美的選擇》一書中，我傾向於一般性的制度比較分析，而沒有重視我所運用的特殊策略。但隨著本書寫作的進行，我開始逐漸意識到“參與”不僅僅對理解各種制度有著重要的意義，而且對於社會目標和價值的理解也十分關鍵。許多重要目標的選擇都取決於基本的參與理念，因此，“參與中心型”進路提供了一條途徑，它可以超然於貌似迥異的諸如社會資源分配效率和公平的各種目標之上，把目標選擇和制度選擇結合起來。

我在寫作中的成長和收穫得益於許多人熱情的幫助，我的朋友和同事們閱讀了本書的草稿，有的甚至一連讀過幾個版本的修訂稿。我要特別感謝威茲·貝恩、吉爾·費什、亞什·蓋、大衛·戈德博格、麥可·海瑟、凱瑟琳·亨德勒、簡·拉森、維多利亞·諾思、保羅·奧澤卡、湯姆·帕勒、勃·桑特斯、大衛·施瓦茨、格雷格·撒佛，以及比爾·惠特福特，感謝他們對本書提出了寶貴的意見和建議。我更要特別感謝我的朋友米蓋爾·皮埃爾斯·馬度羅，他同我一樣，都是比較制度分析學的追隨者，他曾無數次地閱讀本書的草稿並熱情地提出他富有建設性的評論意見，他的見地使我受益匪淺。能擁有他這樣的朋友和戰友，我感到十分幸運。

還有大衛·諾特庫特、埃德·帕登和雅克·布拉瓦特幾位朋友出色的研究也給了我莫大的幫助，我還有幸得到了特莉撒·多芬緹的協助，她工作起來不知疲倦，看著我的稿子從一堆亂七八糟的草紙和嘟嘟囔囔的言語化為標準流暢的文字。我還要感謝劍橋大學出版社的編輯朋友們，特別要提到斯科特·帕里斯和勞拉·拉里二位為本書所作的貢獻。我還想對夸利和布拉迪表示感謝，還有法學院的各種資助讓我節省了大量的時間並得以順利完成本書。我還要特別感謝阿倫·費臣的協助和支持。更多地，我要感謝我的妻子，謝莉·薩佛，感謝她帶給我的智慧、愛和歡笑。後記

2004年的春天，非典後第一個春天，經歷了那場劫難的人們格外珍惜這個春天，似乎要彌補些什麼，清華園裡的活動也格外多起來。一個周六的日子，我信步來到清華大學圖書館前，那裡的噴水池，總是讓我想起慕尼黑大學同樣的建築，想起初次見到德國當代著名法學家卡納里斯(Canaris)教授的情景。

就是在那天，無意間來到圖書館的我，看到了清華圖書館門前剛剛掛起的“劍橋大學出版社書展”的條幅，原本想散步式地去看看，隨便翻翻法律書目。可是，來到了圖書館二樓，我卻一下子就被這本“Law's Limits”的書吸引住了，吸引我的不是這本書名，而是其副標題——The Rule of Law and the Supply and Demand of Rights，“法治、權利的供給與需求”，多好的視角!

於是，原本散步的我，靜坐下來，捧讀至中午，雖不能馬上體悟到其內容的深刻，但是我隱約感覺到這至少是能開闊人們思考視野的一本好書。難得遇上好書，買下來回家細讀，帶著收穫的快樂，離開了圖書館。

老實說，此前我根本不知道本書作者考默薩(Komesar)是何許人氏。回家之後，看書中的介紹，上網查他的資料，才了解到：

考默薩(Komesar)，美國威斯康星大學法學院教授侵權法、財產法、土地使用、憲法以及法律與經濟學等課程的教授。其背景中最為重要的是，他是芝加哥大學的法律博士和經濟學博士。正是這一點使其能夠在法與經濟學領域中駕輕就熟，因此才會寫出視角如此新穎的——《法律的限度——法治、權利的供給與需求》一書。

考默薩教授在法律經濟學領域成就卓著，他不僅寫就了《法律的限度》，早在1994年他還出版了《不完美的選擇——在法律、經濟和公共政策之間的制度選擇》(Imperfect Alternatives—Choosing Institutions in Law，Economics and Public Policy)。此外，1978年還與他人合著了《公共利益法——一個經濟和制度的分析》(Public Interest Law：An Economic and Institutional Analysis)。顯然，這些著作與其所受的教育背景是緊密相關的。

了解了作者的情況，我認真閱讀了《法律的限度》一書，感覺其不僅視角獨特，而且語言平實，讓人在輕鬆中體味其思想的深刻，越讀越覺得是一本好書。好書應大家讀，於是我推薦給身邊了的朋友，同時覺得這樣推薦其影響範圍必然有限，不如翻譯出來，想必它在中國的傳播會更快。心意已定，立即著手聯繫作者考默薩教授，考默薩教授很快回信表示同意，並幫助聯繫了劍橋大學出版社洽談著作權事宜，很快就得到了出版社的授權，在國內出版社的聯繫上，雖然有些波折，但是最終能夠在漢譯名著翻譯最強的商務印書館出版，要感謝商務印書館譯作室主任陳小文博士的大力襄助。

之所以推薦此書給大家讀，除去其內容，主要想讓讀者感受其以權利的供給和需求來分析法治的視角。開篇即來的“法律的本質不在於空洞的原理或者抽象的價值。法律是什麼、能夠是什麼，以及應該是什麼，取決於制定、解釋和實施法律的過程的特點。這些過程之間的互動決定了法律的供給與需求”的論述，確實讓人耳目一新。以致現在我在教學時，也經常這樣要求自己的學生，對於一個問題的研究要分三步進行：第一步，要求學生廣泛地收集對此一問題的典型案例，從中發現問題，找出就此社會問題的解決對法律所產生的需求；第二步，則是檢討現行的法律、法規，看看就此一問題的解決，其現有的法律供給是否充分，供給是否有障礙；第三步，認真分析供給與需求之間的矛盾，通過以下三種方式提出解決之道：一是對現有法律規定進行擴大或者限縮解釋等法解釋學方法予以完善；二是通過彌補法律漏洞的方式，解決法律供給之不足；三是，通過立法的方式徹底解決供給不足或者不充分的問題。這種通過對權利的供給和需求的分析，來解決社會問題的思路，確實很有效。

對於權利的本質，雖然學說上先有意思說，後有利益說，再有意思力說、法力說。然這些學說均抽象持論，使得人們仍然覺得權利還是那縹緲於抽象世界的非我所在。在我看來，我們之所以需要“權利”，乃是因為我們用“權利”這樣一個法律技術構造物來分解這個紛繁而複雜的世界，並通過“權利”來描述這個世界、表達這個世界，來構建我們法律人頭腦中的世界並改造之。所以我們法律人要切實地接觸社會、了解社會，從中發掘不同階段社會對權利的需求，並對比法律對權利的供給是否充分，然後對權利義務進行科學合理地配置，從而推動社會發展。這就是我們法律人，特別是法學研究者和立法者最為重要的使命!

翻譯這本書，不僅讓我認識到這一點，而且還讓我感受其他意外的收穫。正如，作者考默薩教授在本書的開篇所言：“寫作是一位不錯的老師”，在此我要說，翻譯是一位不錯的老師。不僅翻譯的過程就是學習的過程，大量新的辭彙和思路，湧進腦中；也不僅僅因為每每遇到問題時，就會給考默薩教授寫信，考默薩教授的熱心回答，讓我茅塞頓開；甚至會讓我超出對本書的翻譯，學習到一些新的知識。以對communitarianism的翻譯為例，communitarianism究竟應如何翻譯讓我大傷腦筋，徐友漁先生在其《自由主義與社群主義》一文中翻譯為“社群主義”，台灣地區學者陳欽春在其《社區主義在當代治理模式中的定位與展望》則譯之為“社區主義”。究竟何種譯法更貼切，需要去閱讀大量相關文獻，這一過程自然是開闊了法學保守的視野，豐富了自己的知識體系。所以，翻譯真是一位不錯的老師。

當然，譯事不易，譯事之辛，只有譯者自己清楚。在翻譯過程中，最大的痛苦就是在“信”與“雅”之間備受折磨。有時，為了一個詞的譯法反覆修改，總是覺得表達得不夠充分。灰心時，會想起倪康梁先生髮表在《讀書》1996年第4期《譯，還是不譯——這是個問題》文章，想起伽達默爾對譯者直言其《真理與方法》的“不可翻譯性”，想起了那句“一千個讀者就有一千個哈姆雷特，一個讀者讀一千遍也就有一千個哈姆雷特。”不過，可以寬慰自己的是，只要盡力將自己感受到的“哈姆雷特”版本呈現出來，為讀者多一個理解的頻道，即足矣。因為讀者自己才是真正的莎士比亞。

譯事不易，還在於表面上看起來簡單的事情，真做起來又會讓你感到無法輕鬆。本書的翻譯前前後後經歷的兩年多，翻譯完第一部分後，因為工作的壓力，曾一度中止了翻譯，後來多虧北京天則經濟研究所的王琦加入到翻譯的工作中，承擔了第四章和第五章的翻譯，並翻譯了索引；她敬業的態度和出色的翻譯，使本譯作增色不少。

譯稿初步完成後，曾經反覆校訂過多次，但每一次仍會有新的發現和感受，再一次體會到“一個讀者讀一千遍也就有一千個哈姆雷特”的感覺。翻譯過程中，也多次和商務印書館譯作室主任陳小文博士交換意見，本書的譯名就是來自陳小文博士的建議，特此表示感謝。譯作室的朱泱泱老師，作為本書的責任編輯，非常專業，非常敬業，我向他耐心細緻的工作表示敬意!

當然，最應感謝的還是本書的作者——考默薩教授，感謝他慨允我們翻譯其著作，幫助我們聯繫著作權事宜，感謝他特意為中文譯本寫來了序言，願其理論的中國之旅一樣舒坦。

如前面譯者所言，本譯本僅僅是我們對考默薩教授大作的一種理解，而“一千個讀者就會有一千個哈姆雷特”，閱讀完這本書後，相信每個讀者的心中自會有一個與我們不同的《法律的限度——法治、權利的供給與需求》，這何嘗不是我們所追求的呢?

申衛星

2005年5月7日於清華大學明理樓

目錄

第一部分 基礎理論架構

1　供給與需求

2　權利的譜系

Ⅰ．從新區流動人口案看普通法和制度選擇

A．市場v．法院

B．政治過程v．法院

C．權利譜系的形成——制度比較的需要

Ⅱ．一些普遍性的經驗

Ⅲ．社區、市場、參與及方法論

Ⅳ．結論

3　供給——法律與權利的小引擎

Ⅰ．司法裁判的過程

ⅡI．人數、複雜性和訴訟程式的推進

Ⅲ．人數、複雜性與集團訴訟

Ⅳ．結論

第二部分 土地使用及權利

4　規劃及人們對它的不滿——政治失靈與權利需求

Ⅰ．規制不足與規制過度之間的衝突性看法

Ⅱ．政治的“兩股力量”範式：對少數人和多數人的擔憂

Ⅲ．司法的回應

Ⅳ．結論

5　合理補償——司法定價的問題

Ⅰ．盧卡斯案的局限

Ⅱ．兩份建議書

Ⅲ．需求方面：合理補償與政治失靈

Ⅳ．供給方面：司法制度與合理補償

Ⅴ．諾蘭案與度蘭案的奇異世界

Ⅵ．結論

6　高度利害關係的玩家與看不見的市場

Ⅰ．“多數人的偏見”和劣幣驅逐良幣的終結

Ⅱ．應對“多數人的偏見”

Ⅲ．結論

第三部分 法律的規則

7　有關財產的理論——從科斯到社群主義

Ⅰ．財產的演進與功能：關於產權的經濟學理論

Ⅱ．對社區的考察

Ⅲ．社區和道德規範遇到人數和複雜性

Ⅳ．結論

8　人數、複雜性及法治

Ⅰ．移轉與循環：獲得穩定而確定的法律的可能性在降低

Ⅱ．面對供給方：法院的形象與現實

Ⅲ．面對需求方面：社群主義v．法治

Ⅳ．結論

9　變革

Ⅰ．改變法學分析

Ⅱ．改變法學教育和法學講座

Ⅲ．改變經濟學

Ⅳ．世界範圍的法律

Ⅴ．法律的未來

Ⅵ．突破這個循環

參考書目

索引

譯後記