基本介紹
- 中文名：戈德曼現代商人法思想
- 提出者：Goldman
- 提出時間：1961年
- 思想簡介：在現代商人法的定義上
思想簡介,理論簡評,
思想簡介
1、在現代商人法的定義上。Goldman認為，現代商人法是在國際貿易範圍內自發地適用或制定而沒有某特定國內法律制度的干涉而形成的一系列原則和習慣規則。他認為現代商人法是國際經濟關係中的特有法律，包括跨國性實體規則、習慣和慣例、契約、一般法律原則等。
2、在商人法的歷史淵源上。Goldman認為古羅馬萬民法（jus gentium）是商人法的歷史淵源，但是他的有關論述比較簡短，而且前後不一致。最初，他把萬民法視為羅馬法的一部分，後來，他又說羅馬萬民法包含了一套適用於非羅馬公民的習慣法規則，是獨立於傳統羅馬法之外的。
3、在商人法的性質、地位、淵源問題上。Goldman認為商人法是一種完全可以獨立於國內法之外的自治的法律體系。[9]這種法律體系不僅有自己的實體法，而且發展了自己的衝突規則，即跨國性實體規則（substantive transnational rules）。根據這種規則，商人法可以作為準據法而得到選擇與直接適用。他認為商人法不包括國際立法，而是由跨國性實體規則、成文慣例、一般條款、一般法律原則、國際商事仲裁裁決以及關於跨國公司的行動守則所組成的自治法律體系，是本身具有法律約束力的正式法律淵源。因此，援引商人法規則的契約與適用商人法的仲裁裁決並非沒有法律依據，而只是沒有依據國內法而已。
4、在跨國性實體規則（substantive translational rules）的性質和地位問題上。Goldman首先認為，應當在法國的法律體系之內進行解釋；之後，他卻認為，這些跨國性實體規則似乎不應該被看作是法國法規則，而應把它看作是一種國際性規則（supranational rules）。但是隨著時間的推移，他似乎又回到了原來的出發點，認為這種跨國性實體性規則屬於法國規則，並指出這些規則是適應國際商事關係的發展需要並被其他國家和地區所普遍遵守。
5、在一般法律原則在國際契約和仲裁領域中的作用問題上。Goldman持肯定態度。他認為一般法律原則是世界上幾乎所有國家都承認並在具體的涉外商事實踐中予以適用的原則，對國際商事關係具有特殊的法律效力。它們是商人法的真正來源，因為它們在國際貿易中的運用是卓有成效的。它們的功能主要是彌補其他法律原則或法律規範所可能存在的法律漏洞。
6、在商人法與國內法的關係問題上。商人法形式上的“自治性”帶來了其與國內法的關係問題，在Goldman看來，商人法並不是解決國際商事爭議的支配性（monopoly status）法律，國內法和國際公法在這一過程中也具有發言權。而且，在一定程度上，商人法也可能需要國內法的支持，尤其是在已經運用了國內法規則的判決的實施上。由此，Goldman認為，對於一個內國法院來說，商人法在地位上是與外國法一樣的。在實踐中，如果當事人選擇了商人法規則或跨國性實體規則作為應適用的法律，那么，內國法院就可以適用商人法。而由於在法律選擇的場合，一旦選擇了外國的法律，就意味著對法院地法的強制性規則的排除。因此他也承認，適用商人法並不能違反法院地國的國際公共秩序。
7、在商人法適用的限制上。Goldman和一些學者在其他學者提出將公共秩序分為“國內公共秩序”與“國際公共秩序”[即僅限於有關國家真正根本性的法律秩序觀念（really fundamental conceptions of legal order）問題]的區別的基礎上，提出了“第三種公共秩序”即“真正的國際公共秩序”或“跨國公共秩序”的概念。[12]他認為這種公共秩序的規則包括自然法則的規則、普遍的公平原則、國際公法中的強制性規定和為文明國家所承認的一般法律原則。[13]Goldman認為在商人法的適用問題上，譬如在國際商事仲裁中，商人法的適用僅僅受“跨國公共秩序”的限制，而不受國內公共秩序甚至國際公共秩序的限制。
8、此外，由於提出和研究現代商人法理論的出發點主要是仲裁國際契約爭議時確定適用於支配契約當事人的權利與義務關係的法律問題，因此學者們往往要結合國際商事仲裁制度來探討現代商人法理論。[15]因此，國際商事仲裁在Goldman的理論中也占有主要地位。他在海牙國際法協會上所作的講演對國際商事仲裁法的貢獻很大。他指出，為了避免因適用仲裁地法律的衝突規則所可能給當事人帶來的不利結果，應發展國際商事仲裁領域的“自治性”衝突規則。因為國際商事仲裁如果僅僅由仲裁地法來加以調控，則很可能造成不合理的裁決結果。由此可以看出“自治性”衝突規則是國際商事仲裁所需要的。特別是在該仲裁只是由仲裁規則所支配或其實體問題由商人法所支配的場合更是如此。Goldman對這樣一種“自治性”的仲裁衝突法體系的內容作了廣泛的研究，認為它在淵源上來自國際商事習慣和慣例、仲裁規則、一般條件和仲裁案例法。Goldman在它的商人法理論中運用了一個法律創立淵源這一術語或概念，它認為，這些法律淵源的效力並不是國內法所賦予的，而是它自身所本有的。作為非內國內法的淵源，它們構成了一個相對獨立的法律體系。因此，從這個角度來看，援引商人法規則的契約與適用商人法的仲裁裁決並非沒有法律依據，而僅僅是不依據國內法而已。
在Goldman的影響下，法國學者卡恩(Philppe Kahn)也提出了自己的商人法理論，他認為在國際商事關係的調整中，現代商人法的適用，在某種角度來看，是一種明智而實用的選擇。 卡恩主要是以社會學為視角來探討現代商人法的法律性問題。他特彆強調現代商人法的社會學因素，強調商人們在其商事實踐中創立商事習慣和慣例的社會性。認為由買賣雙方所構成的國際商事團體為了實現共同的商業利益，應能夠根據國際商事關係的特徵來創立“自治性”的法律規則。這種情況在其他的市場中也是如此。從法律淵源的角度來看，這些由國際商事團體所創立並對他們的活動具有法律約束力的規則體主要有商事慣例、一般條件、契約條款、和一般法律原則。他認為從法律的社會性角度來看，一個組織良好的國際商事團體是能夠根據自身的需要創造某些習慣性行為規範的，這些行為規則通常被認為是適用於國際商事關係領域的法律規則——即商人法規則。他還認為，如果國際商事關係中的當事人在內國法院提起訴訟，那么上述的國際商事習慣法規則就有可能被棄而不用，這種只適用法院地法的做法可能導致判決結果的不一致，從而會阻礙國際商事關係的正常發展。因此他認為國際商事仲裁應該更適宜於運用這些由商人們自己創造的“自治性”的法律規範，即是商人法規則。卡恩同時意識到商人法的“自治性”並非是絕對的。國際公共政策和國際法中的強行法可能會限制它的適用。
理論簡評
概括的來說，施米托夫的“新商人法”理論是以實證法理學的視角來探討有關現代商人法的相關問題的。他從嚴格實證主義的立場出發，認為現代商人法主要是由國際條約或示範法或國際商會的法律文獻等規範性檔案所構成的，在他看來，國際商事習慣不是現代商人法的一部分，而只是構成國際商事法律秩序中正在實施的有約束力的法律規則的原始材料。他認為某種國際商事慣例在被國際立法正式採納和承認之前，不具有法律約束力，這些商事慣例只是以調整從事國際經貿活動的當事人之間關係的規範形式而存在的。施米托夫的觀點體現了一種務實的態度與現實主義的精神，是對“商人法”在法律實踐中的現狀比較客觀的概括。但是其在一定程度上縮小了商人法包括的範圍，抑制了各種形式的試圖去統一各國商人法的努力。
而在商人法理論受到了廣泛關注的法國，在很長的一段時間內，支持現代商人法理論的學者占了大多數。 由於法國商法典是在大革命的基礎上建立起來的，其編纂思想充分反映了法國大革命的政治觀點與哲學。因此，在法國大革命強烈的政治衝擊和拿破崙的權威及決斷力的作用下，作為習慣法規則的商人法被納入到統一的國內法律體系之中。而與激進的革命理念相一致，在現代商人法的理論和實踐兩方面上，法國均是最為發達、最為激進的。Goldman作為其中的代表性學者，其觀點自是如此。溯及該理論的產生的時代背景來看，“自治商人法”理論是於1961年提出並在隨後逐漸得到繁榮的，而在這一時期，正是二戰後世界經濟復甦和國際貿易迅猛擴張時期，當時的理論界及實務界對於具有“國際主義性的”（internationalistic）理論是持相當的接受態度的。更重要的是，這一理論符合了當時經濟上占主導地位的“自由主義”（laisser faire）經濟的要求，迎合了隨著商業的發展國際商業社會對“自我管理”要求日益增長的需要。
Goldman的“自治商人法”理論產生後，在近30年的時間裡學術界對這一理論的論戰從未停止過，但是論戰並沒有產生任何的結論，在各國的立法與實踐中也並未得到廣泛的套用。這使得該理論看上去似乎是沒有任何意義的，但是事實上，這一理論的出現，對於跨國交易行為、國際條約、國內立法以及國際法庭和仲裁庭的判決均產生了很大的影響。“自治商人法”理論對現代商人法理論的研究的影響是巨大的，該理論影響了之後的一批學者，如法國學者卡恩（Philppe Kahn）、福夏德（Fouchard）、以及德國學者懷斯（Weise）等等。儘管這些支持Goldman觀點的學者與支持施米托夫觀點的學者相比，在研究現代商人法理論的學者中只占了很小的一部分，但是該理論的提出引起了學術界的激烈爭論，而這種爭論，在實際上，無疑是大大促進了現代商人法理論的研究和發展的。
從本質上來看，Goldman的“自治商人法”理論是從國際商事交易活動的實踐需要出發的，這一理論的核心是認為商人法是存在於國內法體系外的一套自治性法律體系，它在國際貿易範圍內自發地適用或制定，沒有受到某特定國內法律制度的干涉而形成，是本身具有法律約束力的正式法律淵源。這一觀點實際上深刻的反映出商人法作為私法而對於“意思自治”原則的充分尊重。但該理論將規範國際商事交易的商人法推至極端，旨在通過在理論上確立商人法獨立的法律地位的方式去使商人法取得對於國際商事交易的支配性地位。該理論的根本目的是試圖去創立一個獨立的法律體系，最大限度的發揮出商人法在性質和內容上所具有的“公平”、“靈活”和“便捷”的特性，以便去避免由於各國立法機關制定的法律主要是為了滿足當地的需要而帶來的其作為解決國際商事交易爭議的法律規範所具有的本身固有的缺陷，從而去更好的調整國際商業交易行為，而不受國內法體系的過多干擾。但是，Goldman的“自治商人法”理論明顯地表現出了對於商人法在解決國際商事爭議中的地位的偏向性，而忽視、甚至是降低了國內法和國際公法的作用，因此，其觀點存在著一定的局限性。同時，由於國際商業交易活動自身具有國際性、商業性，並且其與國內商業交易在一定範圍記憶體在著重合，因此“自治商人法”理論很難去界定其自身的範圍，其規則和淵源也很難得到確定；再加上這一理論幾乎沒有任何命令性的規則（mandatory rules）去保護公眾和私人的利益，而它自身的這些漏洞無法去彌補。因此，“在很大程度上來說，“自治商人法”理論並沒有形成一個法律體系，而能否成為一個獨立的法律體系——這是能夠去獨立的解決國際商業糾紛所必需的。”
總的來說，與施米托夫的“新商人法”理論得到廣泛的認可（generally be endorsed）相比，儘管Goldman的“自治商人法”理論在各國的立法與實踐中並沒有得到廣泛的認同（hardly endorse），但是並不能就說這一理論是“失敗的”。[28]相反，事實上，這一理論是非常有價值的：
首先，“自治商人法”理論將成為對世界各國商人法進行統一化的一個重要工具。在論述法律的一體化時，必然要提及自然法的問題，因為在尋求人類共同的一般規則時，自然法理念及由此引申出來的法律原則是一個最基本的來源。自然法一直在法學中充當著“太一”的地位，反映著人們的最基本的公平訴求。現今世界上許多可以被不同民族國家共同接受的普遍原則，都發源於自然法思想或理念。自然法在國際商人法的統一中的作用在於：1、其注重理性的核心，提出了諸如公平、正義、意思自治等一系列的私法原則，為商人法的統一打下了理論基礎；2、其具有很強的擴展性，能為商人法打破形式的束縛，有易於商人法的不斷發展與完善；3、其具有打破國家界限的普世性原則，是最早的超國家的法哲學。而在Goldman的“自治商人法”理論中，由於該理論不斷關注國際商業中的法律問題並十分重視“自我管理”的方法，因而跨國性實體規則的作用被提到了很高的程度。事實上也是如此，在實踐中那些跨國性實體規則往往比國內法規則更重要，因為國內法規則只有在缺乏跨國性實體規則的時候才得以適用。在這裡，商人們的“自我管理”以及被著重強調的跨國性實體規則在本質上均是自然法理念的引伸及擴展，是商人們的“實踐理性”。因此，可以得出的結論是，Goldman的“自治商人法”理論由於其對商人們“實踐理性”、
“意思自治”的深刻體現，這一理論必將在統一各國商人法的進程中發揮著重要的作用。
其次，該理論對於國內的商業交易也具有重要的指導性作用，其指出的在國際商業交易中廣泛套用的那種“自我管理”機制不僅是對於國際商業社會“自我管理”要求的深刻反映，由於國內商業交易與國際商業交易在本質上有共通之處，因此其對於國內商業交易來說，其借鑑作用也很大。事實上，許多國家的國內法鑒於此“已作了必要的修正”（mutatis mutandis）。[30]
最後，由於該理論認為衝突法和國內實體法不適合（至少在一定程度上）去調整國際商業中的法律問題，我們且不去考慮這一觀點的正確性，其對於發展和套用國際商業的有關法律的立法者和法官來說至少也是一個提醒，提醒他們在進行相關的立法與司法活動時，必須將國際商業活動的有關特性考慮在內。有的學者甚至認為這一點是該理論最大的長處所在，他們對此如此評價到：“…其最大的價值在於，這一理論強調指出了對於國際商法的理解和實踐不能在對跨國交易習慣、國際商業社會自我管理以及仲裁裁決方法缺乏充分認識的基礎上進行”。
另外，在對於Goldman在現代商人法是不是法這一問題上的回答來說，Goldman的觀點對我們也有著十分重要的啟示作用。我們從Goldman對於商人法的有關論述來看可以得出這樣的認識：Goldman對於法律的認識是從一個很廣的角度去出發的，他是從實踐的需要出發的，事實上放棄了傳統上那種認為法律是來源於制定法和法院判決的規則體系的觀點。他並沒有認為法律僅僅是來源於制定法和法院判決的規則體系，沒有把法律看作是一個規則體，而是把法律看作是一個過程，在這種過程中，規則只是在制度、程式、價值和思想方式的具體關係中才具有意義。他事實上認為法律在淵源上包括著立法者的意志、公眾的理性和良心、以及習俗和慣例等。他對於法律的這種“過程的”、“動態的”的理解在對於我們去深刻理解商人法的有關問題上是很有幫助的。
