中國法制出版社出版圖書
基本介紹
- 中文名：建設工程糾紛裁判規則與類案集成
- 作者：張海龍，劉春輝
- 題材：法律
- 出版時間：2023年11月1日
- 出版社：中國法制出版社
- 出版地：北京
- 頁數：732 頁
- ISBN：9787521637809
- 裝幀：普通
內容簡介,圖書目錄,出版背景,作者簡介,
內容簡介
本書分九大版塊，從影響施工契約效力的幾大因素、施工契約無效後處理、建設工程工期爭議、建設工程結算爭議、工程造價鑑定中應注意哪些問題、工程價款優先受償權、實際施工人保護、施工領域常見的刑事風險防範、建工案件常見程式爭議等幾個部分給施工人朋友解決爭議提供一些好的思路。
圖書目錄
第一部分 契約效力
001 調出必須招標項目目錄前簽訂的契約未經招標程式的，其效力該如何認定? 1
002 中標通知書發出後，招標人和投標人未訂立書面契約，契約是否成立? 9
003 施工契約內容與招投標檔案不一致，以哪一個為準? 28
004 承包人中標後依法分包時，是否必須公開招標? 37
005 招標前進行實質性談判的，中標無效，所簽施工契約也無效 41
006 應當公開招標的項目，未經批准採用邀請招標方式，中標有效嗎? 48
007 掛靠施工，應根據發包方對掛靠是否明知來認定施工契約的效力 56
008 低於成本價中標的契約無效時，應如何認定 “低於成本價” 呢? 65
009 哪些情況屬於另行訂立背離契約實質性內容的其他協定? 72
010 契約上加蓋的施工企業印章系私刻，是否對施工企業發生效力? 80
011 施工契約被認定無效時，工程質量保證金還能扣留嗎? 91
012 施工契約無效情形下，就尚未竣工驗收的爛尾工程，承包人可以主張折價補償嗎? 96
第二部分 工期和質量
013 承包人進場施工時，建設單位尚未取得施工許可證的，應如何確定開工日期? 103
014 開工通知發出後，現場尚不具備開工條件的，開工日期應如何確定? 109
015 竣工驗收報告提交之日、 竣工驗收合格之日，哪個才是實際竣工日期? 114
016 承包人提交竣工驗收報告後，發包人拖延驗收的，竣工日期應如何確定? 119
017 建設工程未經竣工驗收，發包人將其中的住宅部分交付買受人的，竣工日期應如何認定? 123
018 承包人未按約定程式提交工期順延申請，是否影響承包人工期索賠? 是否代表工期延誤的責任轉移至承包人? 129
019 承包人未曾提出工期順延申請，但設計確有變更的，應如何計算順延天數? 135
020 承包人逾期竣工的，是否應賠償發包人向購房人支付的逾期交房違約金? 141
021 取得竣工驗收合格證明是否可以證明工程質量合格? 148
022 工程存在質量問題時，發包人是否可以直接請求減少工程價款? 153
第三部分 結 算
023 發包人未簽字的簽證單，一定不能作為結算依據嗎? 160
024 施工契約中註明 “本契約僅作備案使用，不作為施工結算的依據” 時，該契約還可以作為結算依據嗎? 167
025 數份建設工程施工契約均無效，且難以確定哪一份是實際履行的契約時，如何確定工程價款的結算依據? 183
026 發包人收到結算檔案逾期未答覆時，承包人能否按照通用條款的默示推定內容，依據單方製作的結算檔案向發包人索要工程款? 196
027 施工契約未約定人機材結算依據時，應按定額還是市場價結算? 204
028 契約約定審計是付款的前提條件時，發包方不委託審計的，承包人就無法主張工程款嗎? 211
029 房地產是合作開發的，承包人能否向發包人之外的其他合作方主張工程款? 220
030 發包人能否以承包人未開具發票為由拒付工程款? 231
031 工程已完工多年，承包人依據 “背靠背” 條款拒絕向分包人支付工程款的，法院不予支持 238
032 工程款清償期限屆滿前簽訂的以房抵工程款協定是否有效? 248
033 以房抵工程款但未辦理登記過戶的房屋，是否應計入已付工程款? 254
034 契約約定固定總價為 “暫定價”，該 “暫定價” 金額是否可以作為結算依據? 260
035 施工契約為固定總價，施工過程中，發包人同意 “據實結算”，是否有效? 267
036 固定總價契約下，存在與固定總價相衝突的結算條款，應怎樣確定結算依據? 274
037 固定價契約解除後，未完工程如何結算? 278
038 項目經理私刻公章與發包人簽訂結算協定，效力如何認定? 287
039 固定價契約履行過程中，材料價格大幅度上漲，承包人有何救濟途徑? 294
第四部分 鑒 定
040 當事人約定按固定價結算工程款時，法院為何不準許工程造價司法鑑定? 305
041 需要司法鑑定才能確定欠付工程款數額時，當事人未申請鑑定，法院能否直接駁回當事人的訴訟請求? 311
042 一審放棄鑑定申請，二審又申請司法鑑定的，法院會準許嗎? 317
043 當事人提出各自認可的結算依據，工程造價鑑定機構應如何處理? 323
044 司法鑑定機構認為現有檢材不具備鑑定條件的，法院能否另行委託鑑定機構? 327
045 受單方委託作出的審計報告或鑑定意見一定不能作為定案證據嗎? 333
046 刑事案件的鑑定意見可否作為民事案件的定案證據? 343
047 鑑定意見與施工契約的計價約定相矛盾的，能否作為定案證據? 348
048 無管轄權法院委託作出的鑑定意見，有管轄權法院可否作為定案證據? 354
049 當事人不服工程造價司法鑑定意見，可否起訴鑑定機構? 359
050 鑑定材料未經當事人質證，司法鑑定意見一定不能作為定案證據嗎? 365
051 司法鑑定意見沒有鑑定人簽章，能否作為定案證據? 371
052 工程造價司法鑑定意見違反推薦性技術規範，是否因此無效? 375
053 當事人對鑑定意見提出異議，法庭未通知鑑定人出庭作證，是否屬於程式違法? 381
054 工程造價鑑定意見遺漏工程量，法院可否要求當事人就遺漏部分另案訴訟? 387
055 工程造價鑑定費應由敗訴當事人承擔嗎? 391
第五部分 優先受償權
056 工程款利息、 停工損失是否屬於建設工程價款優先受償權的範圍? 400
057 工程質量保證金是否屬於優先受償權的範圍? 405
058 建設工程優先受償權的起算時間應如何認定? 410
059 雙方就結算不能達成一致，訴訟中通過司法鑑定才確定工程價款的，優先受償權從何時起算? 420
060 借用資質的實際施工人是否享有工程價款優先受償權? 429
061 轉包、 違法分包情形下，實際施工人是否享有建設工程價款優先受償權? 435
062 施工契約解除後，承包人是否享有工程價款優先受償權? 440
063 哪些裝飾裝修工程承包人享有建設工程價款優先受償權? 443
064 承包人對違章建築是否享有工程價款優先受償權? 450
065 承包人預先放棄建設工程價款優先受償權，是否有效? 454
066 施工契約無效，是否影響承包人建設工程價款優先受償權? 459
067 承包人能否在另案執行程式中主張建設工程價款優先受償權? 468
068 訴訟請求包含了建設工程價款優先權，但結案調解書沒有涉及，該優先權還受保護嗎? 474
069 承包人與發包人簽訂以房抵工程款協定，是否構成建設工程價款優先受償權的行使? 能否排除強制執行? 479
070 承包人依據建設工程價款優先受償權對涉案房屋申請強制執行，房屋買受人能否排除執行? 492
071 承包人工程價款優先受償權能否對抗商品房消費者的權利? 504
第六部分 實際施工人
072 建工契約糾紛中如何區分 “掛靠” 與 “內部承包”? 513
073 涉及工程款結算等重大問題，雙方各執一詞時，司法實踐中應如何區分認定轉包和掛靠? 522
074 怎樣證明己方是實際施工人，從而突破契約相對性向發包方索要工程款? 527
075 層層轉包情形下，與實際施工人沒有契約關係的轉包人是否承擔付款連帶責任? 534
076 掛靠人是否可以實際施工人身份，要求被掛靠人與發包人連帶承擔工程款支付責任? 540
077 建設工程施工契約無效，實際施工人是自然人的，能否計取企業管理費? 548
第七部分 刑事法律風險
078 如何認定建工領域刑事法律風險之串通投標罪? 553
079 掛靠人私自以被掛靠人名義刻制項目部印章，構成偽造公司印章罪嗎? 559
080 如何防範建工領域刑事法律風險之重大責任事故罪? 563
081 實際施工人採取轉移財產、 逃匿方式逃避支付勞動報酬的，構成拒不支付勞動報酬罪 573
082 虛報工程量進行結算，構成犯罪嗎? 580
第八部分 程式問題
083 工程進度款的訴訟時效從何時起算? 585
084 當事人對工程款進行了初步結算，最終金額未確定，訴訟時效應否起算? 589
085 訴訟保全保險費應當由敗訴方承擔嗎? 595
086 轉包契約約定了仲裁條款，實際施工人還能依據建工司法解釋
(一) 第四十三條第二款突破契約相對性起訴發包人嗎? 602
087 施工契約約定的仲裁條款有效，補充契約約定的仲裁條款無效，應仲裁還是訴訟? 610
088 施工契約約定 “向工程所在地仲裁委申請仲裁” 是否有效? 617
089 工程款債權轉讓，受讓人是否受施工契約仲裁條款的約束? 624
090 實際施工人與轉包人的仲裁案正在審理過程中，實際施工人是否可以同時對發包人提起代位權訴訟? 631
091 發包人要求承包人開具工程款發票是否屬於人民法院受案範圍? 640
092 判決生效多年後，當事人發現鑑定人員資質系偽造的新證據，據此申請再審能否成立? 647
093 二審判決生效後，當事人發現一審程式的審判人員曾在審理該案時收受過對方當事人的賄賂並被判刑，案件是否應再審? 655
第九部分 其 他
094 BT 契約糾紛，可以適用施工契約糾紛司法解釋嗎? 660
095 “包工頭” 聘用的建築工人因工傷亡，承包人應承擔賠償責任嗎? 666
096 掛靠人對外簽訂轉包契約，對被掛靠人是否構成表見代理? 677
097 用已設定抵押的房屋抵償工程款，承包人的權利優先於抵押權人嗎? 687
098 借用資質施工情形下，借用人能以實際施工人身份排除出借人其他債權人的強制執行嗎? 695
099 費用索賠事由出現後，未在契約約定時間內提出索賠，訴訟中提出索賠請求能否得到支持? 706
100 工程停工，發包人未要求監理人暫停服務，監理人能否主張停工期間的監理費? 712
後 記 720
出版背景
二零二零年十一月六日, 北京雲亭律師事務所建設工程專業委員會正式成立。 成立伊始, 建工專委會就定下目標: 認真編寫兩本書, 為雲亭法律實務書系添磚加瓦。 一本主要內容是建設工程施工契約糾紛解決實務; 另一本主要內容是房地產開發、 合作、 併購、 銷售過程中的糾紛解決實務。 功夫不負有心人, 歷時一年六個月, 關於建設工程施工契約糾紛解決實務的書終於要面世了。
縱觀整個爭議解決領域, 建工案件有幾個特點: 一是標的額大, 標的額幾百萬元的都是小案子, 爭議標的額數千萬元是常態, 上億元的也比比皆是;二是爭議大, 但凡建工案子, 很少有不提反訴的, 而且雙方法庭上都振振有詞, 覺得自己才是最冤枉的; 三是建工律師起的作用大, 原告起訴幾千萬元,裁判結果可能只有幾十萬元, 甚至可能還要倒找被告, 優秀的建工律師能發揮很大作用; 四是裁判觀點多, 且同案不同判的情況十分常見; 五是鑑定多,建工案子十有八九都會提起鑑定, 或是造價鑑定, 或是質量鑑定, 或是修複方案鑑定, 或是修復費用鑑定, 可能還會有合理工期鑑定; 六是材料多, 推著裝滿拉桿箱的小推車去法院和仲裁委的, 大多數是建工律師, 而小推車裡的材料只是建工律師花很長時間從浩如煙海的材料庫中萃取出來的一小部分,一份材料決定案件勝負的情況在建工領域較為常見, 建工前輩朱樹英老師“從廢紙麻袋撿回的簽證檔案決定 3638 萬元勝訴” 在業界早已傳為美談; 七是專業性強, 建工律師身邊往往聚集了一批建造師、 造價師等專業高手以備隨時請教, 很少有建工律師僅憑法律知識就能把案子辦好的。
凡此種種, 都是建工案子的魅力所在, 作為專門解決建工糾紛的律師,我們多做一些研究, 多請教一些建造師, 多去資料庫扒幾天, 就有可能給客戶爭取到幾百萬元甚至數千萬元的經濟利益, 何樂而不為呢?
本書延續雲亭法律實務書系的寫作特點和編寫體例, 以問題為導向, 著重研究司法實踐中最常見、 最重要的實務問題。 我們通過認真研讀最高人民法院 2018 年以來的上千份建設工程裁判文書, 創作了近 200 篇實務文章, 又從中選出 100 篇作為本書的百案評析, 在每篇評析的最後都附有若干篇相關典型案例供讀者參考。 本書分九大板塊, 從影響施工契約效力的因素、 施工契約無效後的處理、 建設工程工期爭議、 建設工程結算爭議、 工程造價鑑定的要點、 工程價款優先受償權、 實際施工人的保護、 施工領域常見的刑事風險防範、 建工案件常見程式爭議等幾個部分, 希望為讀者解決爭議提供一些好的思路, 並在訴訟過程中少走一些彎路。
作者簡介
張海龍律師，工商管理碩士，北京雲亭律師事務所合伙人、房地產與建設工程專委會主任，北京律協國有資產法律專業委員會委員，某銀行獨立董事。
張海龍律師擁有二十八年執業經驗，在房地產與建設工程、國有企業合規、公司併購重組、金融擔保等領域具有深厚的理論功底和豐富的實踐經驗，出版有《稅收法律糾紛案件裁判規則解讀》。
劉春輝律師，北京雲亭律師事務所合伙人，中國人民大學法學碩士，中國民主同盟盟員，廊坊仲裁委員會、北海國際仲裁院等仲裁機構仲裁員。從事法律研究及法律工作十多年，曾任北京某法院法官，審理民商事案件一千多件；曾任北京某房產地企業法務總監，負責全面處理企業法律事務；曾任某知名律師事務所合伙人，執業以來承辦了大量的建設工程案件並取得較好的成績。劉春輝律師相信：法律不僅是一門技術，更是一門藝術，巧妙地運用法律規則解決各種問題是法律實務工作者的職業追求。
