通說是指運用小說形式侮辱誹謗國家、集體和公民合法權益的違法行為。該行為視其情節輕重、影響大小、侵權後果等因素，可分別承擔民事和刑事責任。
基本介紹
- 中文名：小說侵權
- 含義：指運用小說形式侮辱誹謗國家
- 後果 ：可分別承擔民事和刑事責任
- 類型：著作侵犯
通說,典型案例,學術論文,
通說
通說是指運用小說形式侮辱誹謗國家、集體和公民合法權益的違法行為。該行為視其情節輕重、影響大小、侵權後果等因素，可分別承擔民事和刑事責任。所謂侮辱是指利用小說作品公然謾罵、貶低他人人格，情節嚴重的行為；所謂誹謗是指利用小說作品捏造、傳播虛假事實誹謗他人，情節嚴重的行為。我國首起被定罪的小說誹謗案是廈門作家唐敏的小說《太姥山妖氛》，社會影響最大的小說誹謗案是《榮譽的十字架》案。作家張士敏在塑造小說主人公於妙根時，採用了楊懷遠許多獨有的特徵和事跡，同時又著力描寫以楊懷遠為原型的主人翁於妙根在“文革”中起來造反，完全失去了勞動模範的道德品質的高大形象，使人感到卑鄙醜惡。於的妻子因不滿沒有愛情的婚姻，與另一造反派頭頭通姦，後來投江自殺等情節。《榮譽的十字架》發表後，引起了“轟動效應”，看過小說並了解楊懷遠先進事跡的人自然將二者聯繫起來，議論紛紛。楊懷遠向法院起訴，法院立案後，上海有幾十個知名作家聯名向市領導寫信，說魯迅寫《阿Q正傳》，沒有聽說誰告魯迅的。如果法院審理張士敏案，那么今後誰敢寫作呢？航運機關、總工會、許多勞模則紛紛要求法院查清事實，還楊懷遠清白。法院經審理後認定被告人張士敏犯誹謗罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年。之後又出現了湖北作家塗懷章小說《人殃》被控誹謗案；貴州遵義的歷史小說《周西成演義》侵權案。小說侵權儘管有了司法定性的案例，但法律、文學界的爭論 一直此起彼伏，未有定論，社會輿論也爭議很大。
典型案例
案情簡介：自訴人楊懷遠訴稱：1988年5月底，被告人張士敏在上海文學雜誌《小說界》上發表了長篇小說《榮譽的十字架》，小說的主人公於妙根與自訴人楊懷遠的經歷、身份、行為特徵有一百餘處相同，使讀者將主人公夫婦視為兩自訴人。被告人在小說中虛構了三個情節，對自訴人進行了惡毒的誹謗，使自訴人的精神受到創傷，人格受到侮辱，幾乎釀成家破人亡。被告人的行為違背了憲法第三十八條。根據刑法第一百四十五條的規定，請求法院依法追究被告人誹謗罪的刑事責任。 被告人張士敏辯稱：《榮譽的十字架》是一部純文藝小說。小說採用了楊懷遠的一些素材，這在小說創作中是允許的。因為文學作品是源於生活的，虛構是小說創作的基本規律。自訴人的指控是不懂文學創作及其規律的表現，無法律根據，法院應駁回其起訴。
上海市徐匯區人民法院經過公開審理查明： 1985年春，被告人張士敏受工人出版社委託為自訴人楊懷遠撰寫傳記。張士敏在對楊懷遠採訪過程中與楊發生矛盾，對楊產生怨恨，曾揚言要寫小說“暴露”楊懷遠以泄私憤。此後，張士敏撰寫了長篇小說《榮譽的十字架》，於1988年5月在上海文學雜誌《小說界》第三期上 發表；1989年2月由作家出版社正式出版單行本。張士敏在塑造小說主人公於妙根時，採用了楊懷遠許多獨有的特徵和事跡。如：楊懷遠在舊社會討飯時被狗咬傷腿，童年時當小工，解放後參軍在部隊當炊事兵；復員後到客輪當服務員，除做好本職工作外，還用從部隊帶來的勞動工具 為旅客服務：“文化大革命”中一度被“批鬥”，後被任命為上海海運局黨的核心小組成員，以後辭去領導職務，仍當客輪服務員；楊懷遠用“母子板”、“百寶箱”、“方便桌”為旅客服務；服務工具“扁擔”上被中外旅客刻滿了簽名和讚詞；楊懷遠1966年在北京參加國慶觀禮，與 著名勞動模範王進喜、孟泰、時傳祥等在中南海睡地鋪，周恩來總理深夜為他們掖被；1965年參加交通部組織的宣講團到上海、天津、大連、青島等港口作巡迴宣講；楊懷遠獲得的全國勞動模範、優秀共產黨員、精神文明建設標兵、學習毛主席著作積極分子等稱號。張士敏還直接引用了“文化大革命”中楊懷遠被批鬥時在楊所住的船艙門口貼著的對聯；楊懷遠創作的《登天安門》和回憶舊社會苦難生活的詩歌；以及楊懷遠與張士敏為寫傳記發生矛盾的基本情況等。這樣使熟悉情況的讀者看後，認為小說的主人公於妙根就是生活中的楊懷遠。 張士敏在小說中還虛構了三個情節加在主人公於妙根和其妻閔秀珍身上。一是於妙根在“文革”前巡迴宣講時，為了拔高自己，把解放前曾在一中農家做長工，說成在一地主家做長工，使該中農被戴上地主帽子，含冤受屈，家破人亡。“文革”後該中農找他算帳，使他無地自容。二是 於妙根的妻子閔秀珍因不滿沒有愛情的婚姻，與造反派頭頭通姦。於妙根撞見後，為保住榮譽，寧願蒙受恥辱，也不願離婚，閔秀珍因此投江自殺。三是於妙根的兒子厭惡其父只要榮譽不顧一切的為人，決心與其父決裂，用自戕來推翻其父這座偶像。小說將主人公於妙根這個獲得全國勞動模範、優秀共產黨員稱號的客輪服務員描寫成一個為了榮譽不顧一切而眾叛親離的人。張士敏供認，上述三個情節是他虛構的，用以達到影射楊懷遠的目的。張士敏曾對替他謄寫此小說稿件的人說：“我這部小說有些地方寫的就是楊懷遠，……我就是要惹惹他，讓他跳出來。” 《榮譽的十字架》發表後，在社會上和境外引起了被告人所追求的“轟動效應”。一部分讀者輕信小說內容，議論紛紛，給兩自訴人精神上造成很大痛苦，工作和生活受到很大影響。兩自訴人看過小說後，楊懷遠手腳發抖，血壓升高；余秀英嚎啕大哭，拿著“敵敵畏”要找張士敏還她的清白。楊、余的兒子原患憂鬱症，看了小說後病情加重，曾經要自殺。 法院在審理本案期間，明確告知張士敏：《榮譽的十字架》不得再版。但張士敏拒不接受，致使作家出版社於1989年2月出版了單行本，進一步擴大了影響。張士敏先後共得稿酬人民幣4358.72元。在庭審中，被告人張士敏承認他寫《榮譽的十字架》有對自訴人出氣的動機，引用了自訴人的大量素材，在客觀上和事實上誹謗了自訴人，對自訴人造成了傷害，願意賠償損失，但認為《榮譽的十字架》是純文學小說，不應追究其刑事責任。自訴人楊懷遠、余秀英堅持認為張士敏犯了誹謗罪，應追究刑事責任。自訴人的代理人認為，被告人張士敏寫的小說《榮譽的十字架》是指向兩自訴人的，其主觀上具有誹謗自訴人的直接故意，客觀上實施了誹謗行為，情節嚴重，已構成誹謗罪，應予處罰。被告人的辯護人認為，張士敏寫小說是創作行為，不構成犯罪。
審理及評析：
上海市徐匯區人民法院在審理本案過程中，根據刑事訴訟法第一百二十七條的規定，多次進行調解，因雙方意見不一，調解未成。 該院確認：被告人張士敏為泄憤報復，在塑造小說《榮譽的十字架》的主人公時，故意引用自訴人楊懷遠獨有的身世、經歷、事跡、獲得的榮譽稱號、創作的詩歌等九個主要方面的特徵，將主人公的基本特徵寫得與自訴人相同，同時虛構了損害自訴人人格和名譽的情節，對自訴人進行 誹謗，致使自訴人的人格受到了損害，名譽遭到了破壞。
在訴訟期間，被告人不顧法院的制止，使小說《榮譽的十字架》出版單行本，情節嚴重，已構成誹謗罪，應予處罰。對自訴人由此而遭受的經濟損失，被告人應予賠償。被告人的違法所得應予追繳。鑒於被告人對自己的行為有一定的 認識，可酌情從輕處罰。該院依照刑法第一百四十五條、第六十七條、第六十條、第三十一條的規定，於1991年2月27日判決如下：一、被告人張士敏犯誹謗罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年。二、被告人張士敏不得再以任何形式發表或出版小說《榮譽的十字架》。三、被告人張 士敏的違法所得人民幣4358.72元予以追繳。四、被告人張士敏賠償自訴人楊懷遠、余秀英的經濟損失計人民幣1630.78元。 宣判後，被告人張士敏沒有提出抗訴。
本案從人民法院受理之日起，就受到社會上的很大關注。誹謗罪，是指故意捏造並散布某些虛構的事實，足以損害他人人格，破壞他人名譽，情節嚴重的行為。誹謗必須是針對特定的人進行的，但不一定指名點姓，只要誹謗的內容足以表明被害人是誰，就可以構成誹謗罪。本案被告人張士敏因與自訴人楊懷遠結怨，產生了以小說形式誹謗自訴人的直接故意。他在小說中並未指明楊懷遠的姓名，但大量擷取楊懷遠獨有的身世、經歷和特徵加到小說主人公於妙根身上，足以使讀者認定主人公於妙根就是生活中的楊懷遠。
他在小說中虛構的三個情節足以損害自訴人的人格， 破壞自訴人的聲譽，對自訴人一家造成了嚴重損害。在涉訟後，他不顧法院的制止，使小說出版單行本發行，擴大了惡劣的影響，達到了情節嚴重的程度。張士敏的行為完全符合誹謗罪的構成要件，上海市徐匯區人民法院判決認定被告人張士敏犯誹謗罪，是正確的。 人民法院作為國家審判機關，既要保護公民的文學創作自由，又要保護公民的人格和名譽不受侵犯。張士敏寫作和發表《榮譽的十字架》，是一般的小說創作還是以小說形式誹謗他人，必須從法律的角度上加以區別。（1）一般的小說創作，對模範人物的稱許和批評都應是善意的，並無誹謗之心；而張士敏寫《榮譽的十字架》是出於泄私憤圖報復，有意誹謗自訴人。（2）一般的小說創作，為了塑造典型人物的需要，要求對生活中的原型進行典型化的藝術概括，以塑造出高於生活原型的新的文學形象，並且可以虛構一些合情合理的情節，以充分展現文學形象的本質特 征；而張士敏為了誹謗他人的需要，有意將屬於自訴人獨有的大量素材加到小說主人公身上，並且捏造三個違背情理的惡劣情節，以損害自訴人的人格和名譽。所以，張士敏寫作和發表《榮譽的十字架》的行為，不是一般的小說創作，而是利用小說形式誹謗自訴人。人民法院在審理本案的過程中，認真區別了一般的小說創作與利用小說形式實施誹謗的界限，積累了一些有益的經驗。
學術論文
《 試論“以小說”誹謗犯罪構成之成因》
撰寫“虛構性小說”致人名譽受損，情節嚴重的，是否構成誹謗罪?這是一個在理論上和實踐中都頗有爭議的問題。在司法實踐中儘管已有被認定犯罪的案例，但是爭議並沒有因此而解決。近年來隨著小說涉訟日益增多，爭議愈加突出，成為一個困擾法律界和文學界多年的難題。造成爭議的主要原因是因為誹謗罪構成要件和小說特徵的不相容性，以致造成判斷定性上的困難。如何認識撰寫小說損人名譽行為的法律性質，對於正確界定“創作行為”和“誹謗行為”，保障我國憲法規定的“創作自由”和“人格尊嚴”兩種權利的不受侵犯，正確實施刑法具有重要的意義。本文就此問題作一探討。
（一）
撰寫損人名譽的小說行為究竟是否構成犯罪?首先要考察小說能否成為誹謗罪的載體?一種代表性的意見認為，小說這一文學體裁樣式不可能成為誹謗罪的載體。理由是：按照刑法理論，誹謗罪構成要件之一，是誹謗行為必須針對特定的人進行。但是小說作為文學的一種體裁樣式，其塑造的人物形象雖源於生活，但高於生活；小說中的人物具有概括性、普遍性、不可能針對特定的人，簡言之，就是小說這一形式不具有被利用進行誹謗的功能。
何謂小說?辭海中小說的定義是：“文學的一大類別，敘事性的文學體裁之一，以人物形象的塑造為中心，通過完整的故事情節和具體地描寫，廣泛地多方面地反映社會生活。”小說的定義是從長期的小說創作實踐中經過理論概括抽象而來。只要符合上述小說定義特徵的，都可列入小說範疇。但是我們考察了上述小說定義可以發現這個定義並沒有反映出小說特點和誹謗罪要件的不相容性。一些文學理論著作又告訴我們：文學作品所反映出來的社會生活，已經不是自然形態的社會生活，而是經過作家提煉、加工過的社會生活。經過藝術加工典型化的人物形象，已不再是生活中的某一個具體化的人了。按照這個說法，小說特點和誹謗罪要件的絕對不相容是很明顯的。
作者認為：既不能一概而論斷言小說不可能具有誹謗的功能，也不能不加分析地肯定講小說具有誹謗的功能。我們只有在科學地、辯證地、深層次地分析小說的特點之後，才能撥開迷徑，找到問題的正確答案。
小說的特點其實蘊含有兩層涵義。在這裡我們把它分為形式特點和本質特點。形式特點是指小說可以虛構，通過塑造人物形象和故事情節來反映生活。因此，只要形式上具備上述各要素，不管是自然主義的、批判現實主義的、或者是意識流的作品，我們都可以稱它為小說。那么這類僅具形式特點的小說是否具有誹謗功能呢?作者認為是具備的。因為這類小說通過寫人敘事可以對生活中特定的人進行描寫，或者詆毀，或者醜化。這裡要指出的是，我們僅僅是說這類小說具有被用來進行誹謗的功能，並非說必然要被用來誹謗。但是小說除了具有形式上的一些共同特點外，有些小說還具備這樣一些本質特點，這些特點是指：作家在創作小說時，運用形象思維，對生活素材進行一番提煉加工，經過去偽存真，由此及彼，由表及里的典型化過程，塑造出富有藝術感染力的典型形象。這樣的典型人物形象，儘管有可能是以生活中的某一個模特為原型勾勒的，但兩者之間不可能再具有同一性了。這類小說除了具有小說形式特點外，還同時具有文學創作應當進行形象思維的藝術特點，故根本不可能具有被用來進行誹謗的功能。我們考察小說能否成為誹謗罪的載體，不能統而言之，應從分析兩種不同的小說特點著手來進行具體區分。正確的理解應該是僅具備小說形式特點而不進行典型化創作的小說具有誹謗的功能，能夠成為誹謗罪的載體，而兩種特點都具備的小說不具有誹謗功能，不可能成為誹謗罪的載體。實踐中，很多人都是從後一概念的層面上來談論小說的，故認為小說不能成為誹謗罪的載體。但他們沒有認識到小說作為一種文學體裁樣式的成立，並不要求兩種特點必須同時具備。有些小說不進行形象思維，不進行典型化創作，但是因為它具備了小說形式的特點，我們仍稱之為“小說”。有些人用簡單的三段論來推理，即小說是塑造典型人物的，不可能被用來進行誹謗，A是小說，所以A是不可能被用來進行誹謗的。這個三段論的推理過程沒有錯，結論似乎也是真實的。但是我們如果用辯證邏輯來分析一下大前提中的“小說是塑造典型人物的”，就可看出大前提有不真實的一面。因為並非所有小說都是塑造典型人物的。有些小說不塑造典型人物或者塑造時典型化程度不高，但我們仍稱它們是小說。
小說特點和誹謗罪要件的不相容性還表現在另一方面。有人認為：誹謗罪構成的一個要件是誹謗內容必須是捏造和虛構的。而小說的一個特點恰恰是可以虛構，所以小說這一形式不能成為誹謗罪的載體。
小說的重要特點之一是可以虛構。著名作家王蒙曾講過：“小說最大的特點恰恰在於它是‘假’的。沒有假也沒有小說。”從以上就誹謗罪的特點和小說的特點分析對照來看，誹謗罪是必須要虛假，而小說是禁止真實。這在它們各自的領域裡都是絕對正確的，但它們之間卻是不相容的。有些人就是以此為據，認為小說可以虛構的特點決定了小說這一形式不能作為誹謗罪的載體。作者認為對小說可以虛構這一特點應該有一個全面正確的理解。正像王蒙講的沒有假就沒有小說，小說“假”的特點應從小說的全部內容上反映出來，只有當小說內容反映出整體假時才能認為是符合小說“假”的特點，也唯有如此，才是和誹謗罪的特點不相容。因為全部內容都是虛構的小說是不可能和現實生活完全吻合的，所以也不可能對生活中特定人進行傷害。小說禁止真實，對小說是虛構的這一特點應當準確理解為“小說是應當虛構的”。但是現在有些小說的內容是真真假假，魚龍混雜；一部分內容是虛構，一部分內容是對生活的直接描摹。這種部分假的作品不符合小說是假的這一特點的全部涵義，違反小說禁止真實的原則。如果其部分“真”的內容是指向生活中特定個人的，那么和“部分真”並存的“部分假”就和誹謗罪要件中的必須捏造虛構就相容了。所以那些“真真假假”或者“真中有假，假中有真”的小說是能夠成為誹謗罪的載體的。
（二）
以上我們只是就“小說能否成為誹謗罪的載體”這一命題對誹謗罪構成要件，結合小說特點進行孤立的單個的分析。要確認“以小說誹謗他人的行為”是否構成犯罪應該對誹謗罪構成之諸要件進行綜合的、全面的、辯證的分析。根據我國的刑法理論，誹謗罪的構成需要行為人的行為符合該罪的全部構成要件，而且各要件之間應具有互相的因果聯繫。而由於“以小說進行誹謗”的行為具有一定的特殊性，所以在確認“以小說誹謗犯罪”時，應嚴格按照誹謗罪的構成要件來進行分析、判斷定性。作者認為可以從以下幾個方面來分析、判斷。
1.作者是否具有誹謗的主觀惡意。誹謗罪的構成，要求行為者有誹謗的直接故意。有些小說的作者，他們寫作的目的不是為了藝術創作，反映生活的本質真實，而是為了對特定的人泄憤報復，達到醜化、貶低他人名譽的目的。在作者的這種寫作行為中，由於受作者誹謗主觀惡意的驅使、支配，小說已經成為作者進行誹謗的手段、工具了。
2.具有誹謗內容的小說，完全背離創作小說應當進行形象思維，塑造典型形象，禁止“真實”的要求，對生活素材照抄照搬，僅進行一些形式上的重新編排、組合，描寫故意真實化。作者之所以如此“創作”，並非作者的藝術功力差，創作水平低，而是作者在誹謗故意的驅使下，刻意地作如此安排選擇，意圖通過真實的描寫，強烈暗示被誹謗對象，從而達到損人名譽的目的。
3.具有誹謗內容小說中的爭議人物，必然直接指向生活中的特定人。要認定這種指向的成立，應具備兩個條件。
（1）小說中爭議人物的基本特徵和生活中特定人的基本特徵相同，但並非一定要指名道姓。姓名僅僅是人的外在符號，某個人之所以能和他人區別開來的客觀標誌，是某個人的基本特徵（包括肖像特徵、身份特徵、經歷特徵、行為特徵），而不是姓名。世界上同名同姓者很多，但不可能存在著兩個基本特徵相同的人。構成個人在世界歷史中的坐標點應該是行為特徵，基本經歷。但需要指出的是：如果僅僅是個別特徵相同不能確認是直接指向，同樣的僅僅是個別特徵不相同而基本特徵相同的，也不影響直接指向的成立。同時，這種基本特徵具有排他性，即生活中不可能再有第二人同時和這些基本特徵相同。
（2）知情者讀了小說後，均認為小說中的爭議人物指向生活中特定的人。由於這類小說中的爭議人物往往都不是指名道姓的，而僅從內容上來推知生活中特定人，故具有判斷權的人應該僅限於熟悉、了解特定人基本特徵的知情者。
以上兩個條件之間具有一種互相依賴的緊密聯繫。因為只要兩者的基本特徵相同，知情人必然一眼就能看出；反之既然能一眼看出，兩者之間的基本特徵也必然相同。同時這兩個條件的成立和作者的誹謗故意有直接、必然的聯繫，作者之所以要將兩者的基本特徵寫得相同，是為了達到誹謗的目的，否則作者即使有誹謗故意也無從去達到誹謗目的。
4.在小說虛構的內容中，有損害、貶低特定人名譽的具體描述。單純的指向特定人並且有一些虛構的內容並不會損人名譽，當然更構不成誹謗罪。只有在作者虛構了足以損害特定人名譽的內容，才能產生損人名譽的結果。文學上的“虛構”和誹謗罪中的“捏造”在形式上雖然具有相同的一面，但兩者在具體涵義、適用對象、適用目的上都有本質的區別。文學上的“虛構”是為了塑造典型的需要，作者之所以要“虛構”是為了藝術地反映生活的本質，而誹謗罪中的“捏造”是行為人進行誹謗的需要，是為了達到醜化、詆毀他人形象的目的。
5.小說是否被公開傳播。誹謗的內容，只有經過在一定範圍內的擴散、宣揚，才能起到損人名譽的作用。如果小說尚未發表，也從未被人傳閱，就不能構成誹謗罪。
6.作者撰寫損人名譽的小說行為情節是否嚴重。誹謗罪是輕罪，只有情節嚴重，才能構成誹謗罪。對以小說損人名譽的行為怎樣認定情節嚴重，可以從以下幾個方面來判斷。
（1）從誹謗內容的惡毒中傷程度來看。貶低、醜化內容的性質、程度不同，名譽受損的程度也不同。分析誹謗內容的不同性質，不同程度，以正確認定其誹謗情節的嚴重性。
（2）從被誹謗人的社會知名度來看。名譽和人身不可分離，人的社會知名度越高，一旦名譽受到損害，其損害程度也越高。所謂名譽是社會對人的價值評價，知名度越高的人，其價值評價的範圍也越大。對一個名不見經傳的人進行誹謗和對一個社會著名人士進行誹謗，兩者在名譽受損的程度、範圍上是不一樣的，這並非是對不同的人適用不同的法律標準，所以要這樣認定完全是由名譽的構成性質決定的。
（3）從小說傳播範圍的大小來看。傳播範圍大，知道誹謗內容的人多，被誹謗人受到的名譽損害也越大。誹謗內容隨作品而存在，所以還要從作品出版的印數，重版的次數，發行範圍的大小，實際流傳的範圍等來衡量、評定誹謗內容的傳播範圍。
（4）從小說發表後給被誹謗人造成的後果看。有些誹謗小說發表後，造成被誹謗人自殺，或者家庭生活的正常秩序被嚴重破壞等。但後果嚴重並不以自殺為唯一標誌，故雖沒有造成自殺後果，但只要其作品的誹謗內容足以使被誹謗人有自殺可能，或者造成其他嚴重後果的，都應認定是後果嚴重。
（三）
《中華人民共和國刑法》第145條規定：“以暴力或者其他方法，包括用‘大字報’、‘小字報’，公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者剝奪政治權利。”
司法實踐中有人認為，在上述法條中的“其他方法”並未規定小說可以被用來作誹謗的工具。法無明文不為罪，所以在文藝尚沒有立法的情況下，根據現有法律條款的規定小說這一形式不應確認為誹謗工具。
作者認為所謂“法無明文不為罪”是指某種行為法律沒有明文規定有罪的，不認為有罪。在這裡，有些人將“行為”和“方法”這兩個在刑法上完全不同的概念混為一談。刑法懲罰的是“有罪的行為”，而不是“犯罪方法”。在以小說誹謗犯罪中，根據我國刑法主要是考察作者在小說中有無對特定人的誹謗行為，而不在於他用什麼方法。方法為行為服務，不同的方法可以服務於同一行為，方法的不同不影響誹謗行為性質的確立。刑法是以行為定罪，而不是以“方法”定罪。同是殺人，用刀殺人是殺人行為，用毒藥毒死人也是殺人行為，儘管殺人者採用的方法不同，但不改變殺人行為的性質。所以小說作為一種方法在誹謗罪構成中具有值得研究意義的，僅限於“小說是否具有被利用進行誹謗的功能”這一命題上。
作者認為我國刑法145條中規定的“其他方法”，其涵義理應包括小說這一形式。這裡的“其他方法”，是一個開放性的規範。因為誹謗的方法、形式可以有多種多樣，在法條列舉中不可能去窮盡所有的方法，所以在立法上就採用概括的表述方式，以適應複雜的司法實踐。我們考察任何一種方法，只要其具有誹謗功能，能達到損人名譽的目的，都可以被包括在“其他方法”中。在145條中現在只列舉了“大字報”、“小字報”，但在實踐中有人用繪畫來進行誹謗而被定罪，那么能否因為法條中沒有明文規定繪畫這一方法而應認為這種行為不構成誹謗罪呢?顯然不能。在世界各國刑法中對誹謗罪的方法表述在立法上一般都採用開放性的規範。例如美國紐約州刑法第1340條規定。“懷有惡意出版文字印刷品、圖片、畫像、標記或其他非口頭形式的物品，使活著的人，或對去世的人的追憶，受到憎恨、藐視、嘲笑或指責，使他受到孤立或有受到孤立的傾向，或使他人或任何公司、社團，在經營或職業上的聲譽有受到損害傾向的，皆為誹謗。”在上述法條中，雖然也詳盡列舉了“文字印刷品、圖片、畫像”等方式，但由於方式的列舉不可窮盡，故在最後又作了開放性的規定“或其他非口頭形式的物品”。再如日本刑法第309條規定：“公然摘示事實，侵害他人之名譽者，不管其事實是否真實，處五年以下懲役或禁錮或三十萬以下之罰金。”在這個法條中，根本不列舉任何誹謗方式，只要符合上述法條規定的要件，任何方式只要其具有誹謗功能，都可以定罪。遍覽世界各國刑法，現在還沒有任何國家的刑法因為“小說”的特殊性而明確規定應當將“小說”排除在誹謗方法之外的。相反的，在國外的司法實踐中，也出現了一些利用“小說”誹謗他人被定罪或課以罰金的案例。由此可見，中外的刑法理論和司法實踐，都未將“小說”排斥在誹謗方法之外。
在司法實踐中還有一些人認為，要對寫小說損人名譽的行為是否構成誹謗罪作出法律判斷，應當在文藝立法之後。作者認為，在文藝立法中能作出明確規定固然是好，但在目前文藝尚沒有立法的情況下，也根本不影響我們根據刑法的現有規定對以“小說”誹謗他人的行為作出是否有罪的判斷。要確認某種行為是否有罪，確認的基本標準只能是我國的基本法——刑法。今後即使文藝立了法，但在非刑事法律規範中作出的刑事規範，也是對現有刑事法律的補充、解釋、完善，但不能改變刑事法律規定，或者和這些刑事法律規定相牴觸。
還有一種看法認為，對“利用小說進行誹謗”的行為進行審判，實質是對文學原理的審判。這種看法完全曲解了刑法理論，混淆了是非。根據馬克思和恩格斯的觀點，“犯罪”是一種孤立的個人對統治關係的反抗行為。犯罪是一種人的行為，撇開人的因素，孤立地討論小說能否被用來犯罪毫無意義。法院要審理的是行為人在寫作小說中有無誹謗行為，這種誹謗行為是否構成犯罪，而不是撇開人的行為去審理小說本身，更不是審判文學原理。“小說”在案件中的意義僅僅是它是否被利用成了誹謗的工具。如根據上述觀點推而論之，如果有人利用漫畫進行誹謗，那么法院審理的又是“漫畫藝術”本身了，由此可見這種看法的荒謬性。
對“以小說”進行誹謗，情節嚴重的，是否構成誹謗罪進行判斷，作者認為正確的判斷方法應該是：應當根據我國刑法關於誹謗罪的嚴格規定，對涉訟的小說及作者按照誹謗罪構成之諸要件，結合小說形式的特殊性，進行科學的、綜合的、辯證的分析判斷，最後來確定作者的行為究竟是“創作行為”還是“誹謗行為”，是否應該受到刑事處罰。只有這樣，我們才能既保證作者享有充分的“創作自由”，又能保護公民的人格尊嚴不受任何形式的侵犯。
