專利權窮竭:概述,專利權窮竭制度的構成及其法理學分析,完整的專利權窮竭制度的構成,

專利權窮竭制度是專利法中最具爭議性的問題，即使 TRIPS 協定在這一問題上也未達成一致意見。作者認為，完整的專利權窮竭制度應當包括專利權的國內窮竭、專利權的國際窮竭（專利產品的平行進口）以及關聯專利權的窮竭方面的規範；專利權窮竭制度的價值目標是利益的平衡和效率（卡爾多－希克斯標準）。

基本介紹

中文名：專利權窮竭
特點：卡爾多－希克斯標準
核心問題：專利權的國際窮竭
所屬：經濟

概述,專利權窮竭制度的構成及其法理學分析,完整的專利權窮竭制度的構成,專利權窮竭制度的法哲學分析,專利權窮竭制度的法經濟學分析,專利權窮竭,專利權窮竭的原由,專利權窮竭的注意事項,

概述

專利是一種獨占權，在某種意義上，也可以是壟斷權。專利權人有權禁止他人未經許可而製造、使用或銷售其專利產品，有權對未經許可的有關活動起訴和要求賠償。這是大多數國家和一些國家條約授予專利權人的權利。但是在任何國家，專利賦予其權利人的獨占權又總是相對的、有限的，而不是絕對的、無限的。

專利權窮竭制度的構成及其法理學分析

專利權的有限性主要包括專利權窮竭制度、非故意行為、先用權原則、臨時過境、實驗性的使用、個人非營利使用等.在全球經濟一體化的進程中，從夭折的ITO到GATT，再到WTO；從EEC到EC，再到EU，貿易自由化無不是其主要目標。而貿易自由化原則與專利權的獨占性素有不相容之處，其突出表現就是專利權的有限性中的專利權窮竭制度。我們必須保護專利權，但我們又不得不走向自由貿易。在經濟全球化不斷發展的時代，我們必須對專利權窮竭制度進行深入研究。專利權窮竭原則於1873年在美國法院創製後，逐漸被各國所接受，並演變成各國專利法所普遍遵循的一項制度.
我國2000年8月25日修訂的《專利法》第63條第1款第1項規定，專利權人製造，進口或者經專利權人許可而製造、進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品售出後，使用、許諾銷售或者銷售該產品的，不視為侵犯專利權。這就是所謂的“專利窮竭”制度（或稱專利用盡制度），它是對專利權的一種限制措施。為了防止專利權的效力超過合理的限度，對正常的經濟秩序產生不良的影響，上述規定是十分必要的。無限制專利權顯然違背了專利制度的根本宗旨。
然而，專利窮竭是一個比較複雜的問題，與之伴隨而來的有兩個爭議頗多的難題：
第一、“平行進口”（Parallelimportation）或者專利權的“國際窮竭”（internationalexhaustion）問題。
第二，關聯專利權的窮竭問題，指與一項專利權或一項獨立權利要求相關聯的專利產品或非專利產品經該專利權人製造或者經該專利權人許可製造並售出後，該專利權或該項獨立權利要求是否窮竭的問題。
我國專利法第63條第1款第1項僅僅作出了十分簡明的規定，它沒有明確限定所述的製造和出售行為是否必須發生在中國，也沒有對專利權人還擁有另外的權利要求或者另外的專利權的情況作出保留的規定，因此，從上述規定的字面含義出發，很難判斷對上述兩個問題的回答應當是肯定的還是否定的。然而，上述問題是現實中必然會遇到的，無法迴避的。到目前為止，儘管大多數國家都承認專利權窮竭原則，為此產生了一系列判例，但國際上對專利權窮竭制度的理論依據和適用範圍仍有不同的觀點。在國內，近年來，不斷有智慧財產權方面的教科書問世，但其中對此問題幾乎無一例外僅寥寥數語；也有極少數學者介紹國外的專利權窮竭制度及判例，但就該問題進行專題研究者甚為罕見；我國司法實踐中也無有關判例，但隨著經濟的發展、技術的進步以及我國參與世界經濟一體化的過程，我國的貿易及司法實踐必將面對專利權窮竭制度中的深層問題。正因為如些，筆者對本論題進行了研究。

完整的專利權窮竭制度的構成

（一）專利權窮竭制度的概念在部分建立了專利制度的國家。只要經專利權人許可，將他（或他的被許可人）製造的專利產品投入了商品流通領域，則這些產品的“再銷售”，這些產品的使用方式，均不再受專利權人的控制，即專利權人對它們的獨占已告“窮竭”這就是。“專利窮竭”（Exhaustionofpatent）制度。例如：買方買下一台取得專利的載人汽車後，賣方無權禁止他用這種車去載貨；買方不準備再使用這台車時，賣方無權禁止他轉售給第三方。又如，有人從商店購買了一台獲得專利保護的洗衣機，他可以用這台洗衣機去經營一家洗衣店但不構成侵權。這種對專利權實行的限制是合理的。如果沒有這種限制，專利權人將無限制地控制著已經出售的產品，必定妨礙他人的生產與消費活動，這條原則在國際貿易中也很重要，不了解這條原則，如果自己作為專利產品的買方，就會在實際已不受專利權人控制時還自願受人控制；如果作為賣方，則不合法地去控制別人。對專利產品進行修理不應視為侵權。美國聯邦抗訴法院對1961年敞篷車頂公司訴阿若公司一案的判決做了否定性回答。這種結論應被認為是合法合理。

（二）專利產品的平行進口問題專利產品的平行進口問題屬專利權窮竭制度中的焦點問題。所謂平行進口，有稱灰色市場進口，是指一國未被授權的進口商從外國的智慧財產權所有者手中購得商品並未經批准輸入本國，而該智慧財產權以前已受到了本國法律保護。專利產品的平行進口問題或者專利權的國際窮竭問題是指，同一專利權人針對相同的發明創造在不同的國家分別申請獲得了專利權，當專利權人在其中一個國家出售或者許可他人出售其專利產品之後，如果他人未經專利權人同意將上述產品進口到另一個國家，是否會構成侵犯專利權的行為。例如，專利權人就同一產品分別在中國和美國申請並獲得該專利權時，如果專利權人許可一個廠家在美國製造並銷售該專利產品，有人未經專利權人許可而將售出後的專利產品進口到中國來，是否構成對專利權人所擁有的中國專利權的侵權行為？換句話說，在這樣的情況下，對於在美國合法售出的專利產品來說，除了在美國的專利權窮竭之外，在中國的專利權是否也窮竭了？更進一步，當專利權人僅僅在中國申請並獲得了專利權時，如果專利權人在一個他沒有獲得專利保護的國家出售了該產品，有人未經專利權人許可而將售出後的產品進口到中國，是否構成侵權行為？這兩種情況下的結論是否應當有所區別？這些問題都屬於專利產品的平行進口問題。

（三）關聯專利權的窮竭問題關聯專利權窮竭是指與一項專利權或一項獨立權利要求相關聯的專利產品或非專利產品經該專利權人製造或經該專利權人許可製造並售出後，對該產品的使用不再構成侵犯該專利權或該項獨立權利要求的行為。售出產品的關聯專利權的窮竭包括但不限於：

（1）關於該產品的各種用途的獨立權利要求或者專利權；

（2）關於採用該產品作為專用工具或專用設備的各種方法獨立權利要求或者專利權；

（3）關於以該產品為其重要組成部分的另一產品的獨立權利要求或者專利權。該問題並非嚴格意義上的專利權窮竭問題，因為專利權窮竭所涉及的是有關被出售產品的專利權，在權利沒有窮竭的情況下，侵犯的是該項專利權本身，不應當涉及專利權人所擁有的其他獨立權利要求或者其他專利權。但是，專利產品的出售會對同一專利權人擁有的其他獨立權利要求或其他專利權產生什麼樣的影響，這一問題與專利權窮竭問題十分相似，其性質有共同之處，當屬專利權窮竭問題的延伸。不研究關聯專利權窮竭問題的專利權窮竭理論是不完整的，不解決關聯專利權窮竭問題的專利權窮竭制度是不完善的。

專利權窮竭制度的法哲學分析

專利權窮竭制度的法理學分析，包括法哲學分析和法經濟學分析，是對專利權窮竭制度的理性考察。任何一個法律制度都應建立在一定的理性之上，而無論這種理性是正義的還是非正義的，是有效率的還是無效率的。專利權窮竭制度必須建立在一定的理性基礎之上，我們必須對這一制度運用法理學的範疇和方法進行分析。筆者認為對法律制度的經濟分析屬於對法律制度的法哲學分析的內容，也即對法律制度的法理學分析的內容。鑒於法律的經濟分析是傳統法哲學領域的重大新發展，在法學研究中有重要的地位，並對專利權窮竭制度的研究有重要作用，本文將專利權窮竭制度的經濟分析與法哲學分析並列，但這並不否認法律的經濟分析對法哲學、法理學的從屬性。專利權窮竭制度的重要價值目標是平衡利益以實現正義。法律制度的價值目標是人關於法的絕對超越指向。專利權窮竭制度的絕對超越指向是平衡利益以實現正義。
（一）平衡專利權人和相關權利主體之間的利益以分配正義
1.專利權窮竭制度與正義法律與正義的關係十分密切，正義觀念的進步能夠引起法律的革新，正義是衡量法律優劣的尺度和標準，正義觀念能夠引導法律朝正義的方向發展；另一方面，法律對正義亦具有重要作用，法律分配權利以確定正義、懲罰罪惡以申張正義，補償損失以恢復正義。專利權窮竭制度具體劃定專利權人和相關權利主體之間的權利義務以分配立法者追求的正義。
2.專利權窮竭制度與利益馬克思主義經典作家深刻指出：“人們奮鬥所爭取的一切，都同他們的利益有關”。
法與利益有著密切的關係。在法的創製中，認識各種社會利益是法的創製活動的起點；在維護統治階級利益前提下，對各種利益作出取捨和協調，是法的創製的關鍵。
建立和完善專利權窮竭制度必須首先認識與此相關的專利權人的相關產品的所有者各自的利益，並在此基礎上協調、平衡和界定這些利益。3.體現了相關主體之間利益的協調關於建立專利制度的根據，西方國家主要有四種代表性的理論。
第一，自然權利論，或基本權利論。第二，發展國家經濟論或經濟論。第三，契約論。第四，發明獎勵論或發明刺激論。上述後三種理論同樣包含了專利制度具有協調國家和發明人利益關係的作用的思想。我國關於專利制度有一種觀點是：專利制度是一種通過規定發明人、所有人與發明使用人之間的權利和義務，平衡和協調三者關係的法律制度，通過三者關係的平衡與協調，以達到維護正常經濟秩序，調動人們從事發明創造活動的積極性，推動社會科技與經濟的迅速發展的目的。
該理論同樣包含了專利制度具有協調專利權人和相關權利主體利益關係作用的思想。
（二）對專利權人和相關權利主體之間利益的平衡利益的法律化即權利。

權利是法律設定的一定範圍內的自由。權利是有邊界的，任何權利都有其“勢力範圍”-法律設定的邊界範圍，權利主體對權利的行使就是權利主體享有法律設定的邊界範圍內的自由。
在專利權窮竭制度中，與專利權人密切相關的主體包括相關產品的購買者、專利產品的經營者、專利被許可人、授予專利權的國家等，但不限於此。專利權窮竭制度的價值目標應是通過設定專利權人及其密切相關的主體的權利以平衡它們之間的利益。其一，專利權窮竭制度實現了專利權人和專利產品購買者之間的利益平衡。陳美章教授指出，我國專利法中規定的專利權窮竭制度，“是對任何單位或個人不經專利權人許可，不得為生產經營目的使用或者銷售專利產品原則的部分擺脫”。
這種“擺脫”正是一種利益的平衡。對於專利權人來說，通過合法的方式來出售專利產品或者許可他人出售其專利產品，專利權人已經出於經濟利益對該產品進行過控制，沒有理由對該產品再作進一步的控制。此外，對合法售出的專利產品的處置進行控制，例如限定轉售價格、使用方式有可能對競爭造成危害。對於專利產品的購買者來說，他購買了專利產品，即獲得了所有權，包括占有、使用、收益、處分的權利，如其在購買專利產品後行使所有權權能還要受專利權人限制，顯然侵害了專利產品購買者的所有權。對於產品的購買者來說，他的目的是希望得到所有權，不論對專利產品和非專利產品都是如此，而且，法律對於購買者購買到的產品的所有權應加以保護不應再受原物主的影響。比如，有人購買了100隻母雞，他可能用來下蛋，也可能殺死用來作燒雞，還可以再轉售牟利，賣者是不能幹涉的。一個購買專利產品的人的願望和法律授予他的權利與一個購買母雞的人的願望和權利沒有質的差別。專利權人具有獨占權，專利產品的購買者享有所有權，兩者具有鄰界權利、不相容權利的性質，專利制度對二者應兼顧，這就需要專利權窮竭制度來保障專利產品購買者的所有權。其二，關於專利產品的平行進口也就是國際窮竭問題，除了涉及專利權人和被許可人、專利產品購買者之間的利益關係外，還涉及專利權人和授予專利權的國家及其消費者之間的利益關係。從專利權窮竭制度的價值目標來考慮，在專利權人已經合理有效地行使過對專利產品的控制權的前提下，允許專利產品的平行進口才是公平合理和正義的。如果授予專利權人禁止平行進口的權利，雖然進口商可以向專利權人申請許可，但畢竟會對自由貿易造成阻礙。西方自由貿易自由理論認為，世界各國從事某種商品生產的相對優勢的存在是國際貿易產生和發展的基礎，比較優勢的存在與比較利益的存在要求各國實行開放貿易體制與自由貿易政策。此外，自由貿易也給各國的消費者帶來利益，因為只有在自由貿易的環境下，消費者才有豐富的商品可供挑選，才能夠以較低的價格買到各國發揮其比較優勢生產的低成本、從而低價格的優質產品。（P582）從以上分析可知，只有允許專利產品的平行進口才有助於實現專利權人與授予其專利權的國家及其消費者之間利益的平衡。其三，專利權人售出專利產品或非專利產品在一定條件下導致與其關聯的專利權或一項獨立的權利要求窮竭的制度是實現專利權人和其售出的專利產品或非專利產品購買者之間利益平衡的必然要求。我國有必要在再次修訂專利法時借鑑日本、德國和美國的法律以建立我國的關聯專利權窮竭制度，從而完善我國的專利權窮竭制度。

專利權窮竭制度的法經濟學分析

（一）法律經濟分析在具體法律制度中的運用法律的經濟分析即經濟分析法學，它是本世紀60年代首先在美國興起，然後傳播到其他西方國家的資產階級法學流派。法律的經濟分析的重要理論基礎是美國的新自由主義經濟學或新制度經濟學，也可以說是美國經濟學中的“芝加哥學派”。新制度經濟學是以交易費用或交易成本為核心範疇，分析和論證制度的性質、制度存在的必要性以及合理制度的標誌的經濟學派。經濟分析法學的核心思想是：“效益”-以價值得以極大化的方式分配使用資源、或者說財富極大化，是法的宗旨。所有的法律活動和全部法律制度，說到底，都是以有效地利用自然資源，最大限度地增加社會財富為目的的。法律的經濟分析學派主張運用經濟學的觀點、特別是個體經濟學的觀點，分析和評價法律制度及其功能和效果，朝著實現經濟效益的目標改革法律制度。專利制度的根本目的，是通過鼓勵發明創造活動，促進國際國內科學技術情報交流和技術的有償轉讓，推動本國科學技術的進步和社會生產力的提高。
為使專利制度實現其提高社會生產力的目的，就必須使其成為一種產生效益的制度。為使專利權窮竭制度成為有效益的制度，我們有必要對其進行經濟分析。
（二）專利權窮竭制度追求的效益標準是卡爾多—希克斯標準波斯納教授的效益觀是卡爾多—希克斯標準。他說：“由於在現實世界中幾乎不可能滿足帕累托優勢存在的條件，而經濟學家對效率概念談論較多，很明顯，經濟學中起作用的效率概念並不是帕累托優勢意義上的。當一位經濟學家在談論自由貿易、競爭、污染控制或某些其他政策或關於世界狀況是有效率的時候，他十有八九說的是卡爾多—希克斯效率，這正如本書將要談到的那樣”。
承認專利權的國內窮竭、國際窮竭以及關聯專利權的窮竭，直接受益者顯然是專利權人以外的相關的權利主體，但是，只有如此才能使專利權人獲得持續性和不斷擴展的經濟利益。專利權窮竭制度是符合卡爾多-希克斯標準的效益的制度。
（三）專利權窮竭制度是交易費用理論的要求對交易費用的認識前提，是對交易概念的一般化。“交易”是康芒斯的制度經濟學的基本分析單位。按照康芒斯的解釋，交易即人與人之間的互動活動，
在其《制度經濟學》中，交易是由平等主體之間的買賣交易、上下級之間的管理交易和政府對個人的限額交易三種交易組成]（P73-86）科斯教授在《企業的性質》中提出了交易費用理論，他認為，企業存在的主要原因在於它能減少交易費用，這說明人們之所以要在一定條件下設立企業來代替市場是因為由此可以用最少的成本獲得最多的收益-效益最大化。交易費用理論的實質就是效益最大化。（P214）科斯教授在《社會成本問題》一文中發展了交易費用理論，提出了著名的科斯定律。經濟分析法學家認為，科斯定律提供了根據效益原理理解法律制度的一把鑰匙，也為朝著實現最大效益的方向改革法律制度提供了理論根據。根據該定律，國家和法是否干預經濟運行，即是否提供經濟運行的制度形式，取決於它帶來的產值增加量是否超過交易費用。只有制度能夠減少交易費用時，它的出現才是合理的，換個說法就是：政府干預的成本[C]是否小於干預所取得的收益[B]，即[C]是否小於根據交易費用理論，建立專利權國內窮竭制度是十分必要的。專利產品的購買者要和專利權人達成關於買到的專利產品的銷售和使用協定是要支出費用的，這個費用可能很高，有時甚至無法達成協定，而且，如果每一個專利產品的購買者都要和專利權人達成一個這樣的協定，其交易費用之大可想而知。很明顯，交易費用理論要求建立專利國內窮竭制度。同樣的道理，在一定條件下法律允許專利產品的平行進口或承認專利權的國際窮竭以及承認關聯專利權的窮竭，是因為在該條件下，專利權人和其以外的專利權國際窮竭以及關聯專利權窮竭制度中的受益者之間的交易費用可能很高，有時甚至無法達成協定。四、完善我國專利權窮竭制度的法律安排如本文所述，專利權窮竭制度的價值目標包括：其一，通過設定專利權人及其密切相關的主體的權利以平衡他們之間的利益，從而實現法的正義價值；其二，通過設定專利權人及其密切相關的主體的權利以降低交易費用從而實現法的效益價值（卡爾多-希克斯標準）。為發揮專利權窮竭制度的功能和實現其上述價值目標，該制度應包括專利權的國內窮竭、國際窮竭以及關聯專利權的窮竭三方面的內容。我國現行《專利法》第63條未明確規定是否承認專利權的國際窮竭，也未明確規定專利產品和非專利產品售出後相關聯的專利是否窮竭，同時，結合我國《專利法》的其他條文也無法對我國現行專利法是否包括專利權的國際窮竭和關聯專利權在一定條件下的窮竭這一問題作出明確解釋。當今世界處於知識經濟時代，智慧財產權是知識經濟時代的“交通規則”。知識經濟是法治經濟，它的核心在於知識創新與技術創新，知識、技術和信息應是資本，如所有的知識都可無代價使用，知識資本便無法形成，知識經濟就失去其基礎。因此，沒有智慧財產權就沒有知識經濟。同時，中國正在向世界經濟一體化邁進，為促進經濟的不斷增長，貿易自由化是必然要求，為了專利權人以外法律主體的利益，完善我國專利法的專利權窮竭制度是必須的，以此對專利權人的獨占權作出限制才更能發揮專利法的制度價值。完善我國專利權窮竭制度的法律安排要求：一是允許專利產品平行進口，即承認專利權的國際窮竭；二是建立關聯專利權窮竭制度，即承認與專利權人的專利權相關聯的專利產品或非專利產品由專利權人售出或專利權人許可的人售出後，與該產品相關聯的專利權在一定條件下窮竭，具體規定可參照德國和日本國家的有關規定。