國際慣例的形成與發展是一個循序漸進的過程。它植根於參與國際交往的行為主體的長期反覆實踐。
基本介紹
- 中文名：國際慣例與法律
- 淵源：國際交往的行為主體的長期實踐
- 出現時代：中世紀的歐洲
- 原型：商人習慣法
形成,簡介,形成發展,含義,內容,慣例分類,表現形式,慣例效力,慣例適用,
形成
早在現代意義上的民族國家尚未形成時的中世紀的歐洲，商人們在各地大的集市上進行交易的規則，在各種各樣的地方法中幾乎相同，久而久之，便形成了商人習慣法（LexMercatoria）。在民族國家形成以前，西方社會按社會等級而組成。而中世紀的商人習慣法，實際上是商人這個階層普遍適用的習慣性做法。
簡介
國際結算（International Settlements）
在國家交往中逐漸形成的一些習慣做法和先例,是國際法的主要淵源之一. international practice;customary practice or precedents developed from the intercourse among nations,also one of the major sources of international law.
《國際法院規約》第38條是對國際法的法律淵源最權威的表示，根據該條款，
國際慣例所謂國際慣例即作為通例之證明而經接受為法律者。指在國際實踐中反覆使用形成的，具有固定內容的，未經立法程式制定的，如為一國所承認或當事人採用，就對其具有約束力的一種習慣做法或常例。
形成發展
19世紀以來，隨著資本主義生產方式的產生和現代商品經濟的發展，由於“不斷擴大產品銷路的需要，驅使資產階級奔走於全球各地”，為其產品尋找市場。與此同時，為了確保本國技術及其產品的壟斷地位，許多國家先後建立了專利、商標和著作權等智慧財產權制度。在此期間，為了避免由於各國法律規定不同而給國際商事交往帶來的不便，各國在制定各本國旨在解決不同國家的法律衝突的規範時，也開始尋求共同制定旨在避免法律衝突的國際統一實體規範，即國際雙邊和多邊條約中的規範。例如，英、法兩國於1860年簽署了規定相互賦予最惠國待遇及減免重要商品關稅的《科布頓條約》；一些國家還締結了《保護工業產權巴黎公約》（1883年），《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（1886年）、《商標國際註冊馬德里協定》（1891年）等。這些國際雙邊和多邊條約中的許多規範，都是由商人習國際慣例慣法發展而來的。當世界進入20世紀後，隨著致力於協調國際政治和經濟關係的國際組織的出現，以往那些雜亂無章的商人習慣法經過這些國際組織的整理編纂，開始呈現成文的形式，如在國際商事交易中普遍適用並被公認為國際慣例的《國際貿易術語解釋通則》（1ncoterms，以下簡稱為《解釋通則》）、《跟單信用證統一慣例》（UCP，以下簡稱為《統一慣例》）、《華沙一牛津規則》等，就是由國際商會、國際法協會等國際組織編纂成文的。
二戰後，隨著科學技術、交通、通訊的迅速發展和電子計算機的問世，跨國公司進入世界經濟大舞台，隨之而來的是資本輸出和技術貿易的空前發展，特別是60年代以來，其增長速度已大大超過了有形商品貿易。與此相適應，有關國際投資和技術貿易及其管理的一般做法，通過某些國家和企業的反覆實踐，逐步形成為這些國家和企業的習慣性做法，同時也為越來越多的國家所效仿。其中許多做法已經或者正在轉化為國際慣例。
通過簡要回顧國際慣例形成和發展的歷史，我們可以得出如下結論：
1.國際慣例植根於國際交往實踐，是在長期反覆實踐中逐步形成的某一特定領域內的習慣性做法或通例。
2.上述做法或通例是在各國法律所許可的範圍內發展起來的。經過有關國際組織的整理編纂，這些習慣性做法獲得系統有序的成文表現方式，進而大大方便了參與國際交往的當事人的適用。
3.國際慣例不是一成不變的。隨著科學技術的發展和社會進步，原有的慣例不斷地完善，新的慣例則在頻繁的國際交往中應運而生。
含義
《國際法》在實踐中，英文單詞“generalpractice”，“usage”和“custom”往往都譯為慣例。在王鐵涯教授主編的《國際法》一書中，對國際法院規約第38條（一）款（醜）項的引用是“國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。”而此項規定的英文原文是“internationalcvstom，asevidenceofageneralpracticeacceptedaslaw.”該書認為，國際習慣與國際條約並列為國際法的主要淵源。而“國際習慣是各國重複類似行為而具有法律拘束力的結果。作者在此強調的”習慣“，顯然指的是custom，而不是usage.與此同時，作者也談到了”習慣“一詞常與”慣例“混用，並認為慣例有廣義與狹義之分：廣義的慣例包括習慣在內，外交檔案上所用的”慣例“一詞，既包括具有法律拘束力的習慣，也包括尚未具有法律拘束力的”常例“，而狹義的慣例則僅指尚未具有法律拘束力的常例，即《國際法院規約》第38條（一）款（醜）項所指的通例。可見，作者在以上幾處所說的慣例，顯然又是指的”custom“，而不是”usage“。這一結論從上述”狹義的慣例指……“看得最為明顯，因為對此作出進一步解釋的是《國際法院規約》第38條（一）款（醜）項所指的”通例“（generalpractice）。而作為此國際慣例條中的”通例之證明“，正是該書前面所述的國際習慣。可見，”custom“一詞在此書中，有時指習慣，有時也指慣例。
一般而言，某一特定領域內的慣例由習慣形成，而習慣又來源於一般做法。筆者贊同國際貿易法領域內一些學者的觀點：國際商業慣例“往往始於一些有影響的企業的商事經營活動，而後逐步形成建立在平等交易行為基礎上的特定貿易中的一般做法（generalpractice），再發展為貿易習慣性做法（usage），並最終取得具有穩定性的慣例（custom）的地位。國際貿易法學的主要創始人之一——英國當代著名法學家施米托夫教授認為，國際商業慣例由”套用極為廣泛的，凡從事國際貿易的商人們期待著他們的契約當事人都能遵守的商業習慣性做法和標準構成。“至此，仍然困擾著我們的問題是：通例在何時轉化為習慣？習慣又在何時取得慣例的地位？在實踐中，要對此問題作出明確回答是困難的。例如，《統一慣例》（1962）究竟是習慣性做法國際慣例，還是慣例？施米托夫教授認為它（指1968年，筆者注）正處於從習慣性做法向慣例的過渡。這一結論所依據的事實是，它至少已為173個具有不同經濟制度的國家和地區的銀行所採納。而《解釋通則》（1953年）則是名副其實的習慣性做法，它僅具有標準契約條件的性質，因為”這些條件只有被當事人列入特定契約時，才對他們有法律上的拘束力。“國內學者對國際慣例也有不同的看法。正因為如此，人們往往又很難把通例、習慣和慣例截然分開。
內容
國際慣例涉及的內容相當廣泛，可以從以下兩個方面進行探討。 （一）根據國際慣例所涉及的主體和範圍的不同，可以分為：
某一規則或實踐要構成國際慣例，必須滿足兩個必要條件：
一是，“物質因素”或稱“客觀因素”。即應有多國的長期共同實踐，表現為相同規則的反覆適用或相同實踐的反覆形成，並由此在國際社會形成“通例”，如各國在交往中，處理某類問題時所樹立的先例，如果其他國家在處理同類問題時，也以之作為有拘束力的規範並反覆適用，國際慣例則可能構成國際慣例。
二是，“心理因素”或稱“主觀因素”。即該慣例應具有“法律確信”，被國際社會普遍接受，並為各國承認具有法律拘束力。為了證明某一慣例是否存在和是否被接受為法律，必須尋找證據。證據可以從以下三個方面的資料去查找：（1）國家間的各種外交文書；（2）國際機構的決議和判決等；（3）國內立法、司法、行政方面的各種有關檔案等。一項原則、規則或制度，只有從國際實踐的有關資料中找到已被各國承認為具有法律約束力的充分證據，才能確立為國際習慣，如查找不到證據，則不能確立為國際習慣。
6慣例特點
一是通用性，為大多數國家和地區通用；
二是穩定性，不受政策調整和經濟波動的影響；
三是重複性，一般都是反覆運用；
四是準強制性，受到各國法律的保護，具有一定的法律約束力；
五是效益性，被國際交往活動驗證是成功的。
慣例分類
國際慣例涉及的內容相當廣泛，可以從以下兩個方面進行探討。
（一）根據國際慣例所涉及的主體和範圍的不同，可以分為：
1.國家間交往的慣例。此類慣例是作為國際法主體的國家之間進行交往的規則和原則，如國家主權原則及由此而引申出的國家間交往的各項原則和制度，如相互尊重主權和領土完整、互不侵犯、互不干涉內政、平等互利、和平共處等五項原則。
2.不同國家的平等當事人之間進行的國際經濟交往的慣例。包括在世界範圍內廣為適用的由國際組織及特定行業及有關貿易協會制定的商事交易規則、標準契約共同條件等。
3.主權國家對國際商事交易進行管理與監督方面的慣例。如國家對進出口貿易的管理、稅收管理、企業管理，包括對外國私人投資者在本國境內投資及本國投資者在海外投資的管理等方面的原則和規則。
4.解決國家間爭議及不同國家國民間的民商事糾紛，以及國家與他國國民之間的國際商事爭議的慣例，如通過協商調解和仲裁方式解決上述爭論的規則。
表現形式
1.不成文慣例。許多國際慣例都是不成文的，通常為國際社會普遍遵守的參與國際交往的原則和規則，如契約自由原則、有約必守原則、通過仲裁方式解決爭議、國家主權原則及由此而引申出來的原則和制度，如國家及其財產豁免原則、跨國公司或其他外國公司在東道國從事投資或其他跨國經營活動時必須遵守東道國法律的原則。
2.成文慣例。即由國際組織或學術團體對不成文的慣例進行解釋、整理編纂後的成文形式，它具有條理性、明確性和穩定性。隨著國際經濟交往的發展和科學技術的進步，這些成文的慣國際慣例例也在不斷地修訂和補充，使之適合於現代社會的發展需要。如由國際商會主持制定的廣泛適用於國際貨物買賣當事人雙方權利與義務的《解釋通則》，最初公布於1936年，並分別於1953、1967、1976、1980和1990年進行了修訂和補充。該會於1933年制定的《統一慣例》，也進行了多次修訂。此外，國際商會還整理編纂了其他有關商事交易的規則和標準契約，如《托收統一規則》、《契約擔保統一規則》、商業代理示範契約格式等。除國際商會外，其他一些組織也整理編纂了若干規則，如國際法協會制定的《華沙——牛津規則》，國際海事委員會的《約克?安特衛普規則》，聯合國國際貿易法委員會主持制定的《仲裁規則》與《調解規則》，聯合國經濟及社會理事會主持制定的《跨國公司行為規則草案》以及聯合國貿易與發展會議經過多年努力整理而成的《國際技術轉讓行為規則草案》等。
慣例效力
一般而言，國際慣例的效力通常可以分為規範性慣例的效力和契約性慣例的效力。
規範性慣例通常對當事人各方具有普遍拘束力，屬於強制性規範的範疇。此類慣例的特點是：無論參與國際交往的當事人是否願意採納，這類慣例都對他們具有國際法上的拘束力，如國家及其財產豁免原則等。因為此類慣例已被國際社會多數成員普遍認為具有必須遵守的義務，不得隨意變更。另外，凡已被各有關國家接受為國內立法或為國際公約所採納的國際慣例，則對這些特定國家及有關當事人具有普遍約束的效力。當然，對這些特定國家而言，此時的慣例已轉化為法律了。
契約性慣例是國際商事交易領域內的主要慣例。此類慣例屬於選擇性或任意性慣例。其效力，取決於國際商事交易中當事人各方自願採納，因為此類慣例的適用並非當事人各方必須遵守的義務，它們的適用以當事人各方的共同意思表示為前提。而一旦當事人各方明示或默示地表示關於他們之間的權利義務關係適用某慣例，該慣例即對他們具有法律上的拘束力。例如，在國際貨物買賣交易中的信用證安排上，如果開證行在開具信用證時註明適用《統一慣例》，則《統一慣例》即對各有關當事人（如開證行、議付行、通知行、付款行及與此交易有業務往來的銀行及其他有關當事人）具有法律上的拘束力，該信用證的運作程式必須嚴格按《統一慣例》中的有關規定辦理。又如一些特定行業的貿易協會和國際組織制定的標準契約格式，如倫敦穀物貿易協會制定的有關穀物交易的標準契約格式、國際工程師諮詢聯合會（FIDIC）制定的國際契約條件，國際運輸代理人協會聯盟（FIATA）制定的聯合運輸提單等，對採用上述各標準契約的當事人各方而言，也具有法律上的拘束力。
慣例適用
國際慣例多為任意性慣例，就其本質而言是供當事人在其所從事的特定交易中在法律允許的範圍內自願適用的制度，儘管有少量的規範性慣例屬於各有關當事人必須遵守的規範。而平等當事人之間進行的國際商事活動所適用的慣例一般都屬於任意性慣例。當事人在選擇適用某一特定慣例時，通常還可以通過協定的方式，對其進行修改或補充。
另一方面，慣例對特定當事人的效力，不僅取決於當事人各方的明示同意。對於特定交易中當事人各方應該知道或理應知道的為該特定交易領域內的人們所廣泛了解的慣例，即便當事人各方未作出明確表示，也應視為他們已默示同意此慣例。例如，聯合國國際貿易法委員會主持制定的1980年《聯合國國際貨物銷售契約公約》第9條規定：“雙方當事人業已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣做法，對雙方當事入均有拘束力。除非另有約定，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的契約或契約的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例。而這種慣例，在國際貿易上已為有關特定貿易所涉同類契約的當事人所廣泛知道並為他們所經常遵守”。按照聯合國國際貿易法委員會制定的《國際商事仲裁示範法》第28條4款及《仲裁規則》第33條的規定，仲裁庭在處理國際商事爭議案件的過程中，無論當事人各方是否選擇了適用於爭議實體的法律，或經當事人各方同意按照公平合理的原則解決爭議，仲裁庭在作裁決時，“均應按照契約的條款作出決定，並應考慮到適用於該項交易的貿易慣例。”
