司法附設ADR建構中的先行調解制度研究

《司法附設ADR建構中的先行調解制度研究》是2015年7月法律出版社出版的圖書，作者是李靜一。

基本介紹

• 中文名：司法附設ADR建構中的先行調解制度研究
• 作者：李靜一
• 出版社：法律出版社
• 出版時間：2015年7月
• 頁數：328 頁
• 定價：35 元
• 開本：32 開
• 裝幀：平裝
• ISBN：9787511879097

內容簡介

本書是天津市哲學社會科學研究規劃項目《司法附設ADR建構中的先行調解制度研究》的階段性成果，主要梳理司法附設ADR理論和先行調解制度，並借鑑國外關於司法附設ADR制度的立法經驗以及我國地方法院的試點工作經驗，力求對先行調解制度的建設提出切實可行的司法建議。

作者簡介

李靜一,女，博士，河北邯鄲人，天津財經大學法學院講師，博士學位，研究方向：訴訟法。

碩士階段就讀於南開大學法學院，學習民事訴訟法，對民事訴訟法專業的基礎理論和程式建構深感興趣，崇尚程式正義。博士階段就讀於南開大學周恩來政府管理學院，學習社會學，對司法調解制度深感興趣，並進行研究，尤其增加了社會學的田野調查的研究方法，深入法院進行司法調研，撰寫畢業論文並在貴社發表《我國司法調解的社會包容性研究》。同時，深感知識的淺薄，很多頭腦中有的想法無法在作品中用語言表達出來。於是，畢業後繼續研究調解制度，與碩士導師合作再審調解程式的論文在《求索》期刊發表。在閱讀了范愉女士關於ADR的一系列作品後，研究方向轉為多元糾紛解決機制中的非訴調解，閱讀了徐昕、齊樹潔關於英國司法改革的一系列作品後，又恰逢先行調解制度的出台，確定近期研究對象是司法附設ADR模式和先行調解制度。由於多年來興趣的一致性和探索的一致性，力求在司法附設ADR領域有所建樹。

圖書目錄

緒論

第一部分解題

一、司法附設ADR的理論分析

（一）理論基礎：司法訴訟程式與ADR制度之間的共性分析

1.糾紛解決過程中的正義雙元論

2.ADR保障法律正義的政策目標

3.司法訴訟和ADR在解決糾紛過程中的正義共性

（二）程式建設：司法訴訟程式與ADR如何銜接的分析

1.司法救濟進程中的法院管理職能轉換

2.英國民事司法改革的經驗分析和借鑑

3.司法附設ADR的程式特點

（三）重點環節：如何發揮ADR糾紛解決功能的分析

1.調解員內心的良善與法官的自由心證

2.調解模式的類型劃分與調解員的許可權

3.選擇性正義與轉化型調解

二、先行調解的概念界定

（一）立法缺失帶來的困惑及解答：先行調解的性質兩重性

1.司法附設ADR機制

2.法院的立案調解

（二）地方法院的司法實踐：先行調解的性質再探索

1.司法附設ADR實踐--蘇州市吳中區人民法院附設訴前人民調解機制

2.立案階段的法院調解--廣東東莞市中級人民法院的立案調解工

作

（三）雙重屬性之上的概念界定：先行調解的概念界定

1.兼顧兩個性質的先行調解概念

2.司法附設先行調解

3.法院的立案調解

三、先行調解制度的價值定位

（一）形式多元地解決當事人之間的實體權利義務糾紛

1.尊重當事人的意願

2.滿足程式的簡便快捷

3.維護當事人之間的情誼

（二）求同存異之中的法律正義推進

1.對抗與協作之間的行為模式

2.合法與自治之間的立場選擇

3.法律正義與社會正義之間的結果定位

4.促進法律規範的不斷完善

第二部分回顧

一、先行調解制度的文化傳承

（一）傳統中國與中國古代調解

1.傳統中國的社會特徵與調解偏好

2.中國古代調解制度

3.民間規則與調解

4.儒家""無訟""思想

5.具有訴前程式地位的民間調解

6.中國古代民間調解與西方ADR調解之間的幾點比較

（二）儒家文化傳承下的先行調解制度

二、先行調解制度的立法背景

（一）法律變革的三條主線

1.社會制度的變革

2.法律規範的變革

3.糾紛解決方式的多樣性

（二）我國進行先行調解立法的社會背景

1.社會問題

2.訴訟爆炸

三、我國進行先行調解立法前的司法改革

（一）多元糾紛解決機制司法改革的總體規劃

（二）最高人民法院2009年司法意見

（三）最高人民法院2012年試點方案

（四）多元糾紛解決機制司法改革的小結

四、我國進行先行調解立法前的司法實踐

（一）金融糾紛的訴調聯動機制

1.法院與貿促會的商事糾紛聯動機制

2.法院與行業協會的聯動式調解機制

3.訴調聯動機制的程式分析

（二）法院與人民調解委員會的聯動機制

（三）法院附設調解視窗

第三部分國外經驗借鑑

一、英國民事案件管理制度的經驗借鑑

（一）英國民事案件管理制度之案件分配問題表

（二）英國民事案件管理制度之中止訴訟程式的法院指令

（三）英國民事案件管理制度與我國先行調解制度的比較分析

二、英國訴前議定書制度的經驗借鑑

（一）接近正義和訴前議定書

1.""接近正義""目標下的訴前議定書

2.醫療糾紛訴前議定書中的接近正義

（二）鼓勵當事人通過ADR解決糾紛

1.訴訟是最後的救濟

2.成本-收益方法分析

3.法院對不符合訴前議定書行為的制裁

4.鼓勵調解的典型判例

5.訴訟費用制裁的典型判例

（三）信息的收集與交換

1.攤牌式信息交流方式

2.不受損害特權

3.不受損害特權的典型判例

(四)不同案件類型的訴前議定書

1.人身傷害類訴前議定書

2. 與房屋有關的訴前議定書

(五)英國訴前議定書法律制度的經驗借鑑

三、英國民事訴訟之第36章要約付款

（一）第36章要約付款的具體規定

1.第36章要約付款的內容差異化分析

2.第36章要約付款的程式共性化分析

3.第36章要約付款的法律效果

（二）第36章要約付款的性質分析

（三）我國訴訟和解制度的分析

1.訴訟和解制度的存在價值

2.訴訟和解制度的運行障礙

3.構建訴訟和解制度的規定欠缺

4.構建和解協定效力的法律機制

5.立案階段的訴訟和解

四、美國司法附設ADR制度

（一）美國司法附設ADR的立法進展

（二）美國司法附設ADR的制度特點

（三）美國司法附設ADR的程式特點

1.保密性

2.靈活性

3.司法性

4.合意性

（四）美國司法附設ADR的種類劃分

1.建議性ADR

2.推薦性ADR

3.決定性ADR

（五）JAMS--美國替代性糾紛解決機構的代表

（六）美國司法附設ADR制度對中國的借鑑意義

第四部分香港經驗借鑑

一、香港《實務指示31-調解》與調解程式

（一）香港調解工作推進與《實務指示31-調解》

（二）調解的程式特徵

1.帶有鼓勵色彩的訴前調解方式

2.含有多種適用情形的調解與訴訟的銜接

3.充滿當事人意思自治的程式特徵

4.保密性下進行的調解程式

5.方便調解的司法服務

（三）調解的程式步驟

1.律師填寫調解證明書

2.申請人提出調解通知書

3.答辯人提出調解回復書

4.當事人之間的調解記錄

5.當事人申請擱置法律程式

6.法院作出訴訟費用的懲罰

7.調解效果反饋

（四）與調解有關的判例

1.Resource Development Limited v. Swanbridge Limited

2.Hak Tung Alfered Tang v. Bloomberg L.P. and Others

3.Upplan Company Limited v. Li Ho Ming and Others

4.調解文化視角下的判例分析

（五）司法附設調解的實施情況

1.調解檔案

2.案件管理程式因素

3.調解過程所需的時間與調解時長

4.調解協定

（六）香港經驗借鑑

二、香港的調解試驗計畫

（一）司法機構主導的調解試驗計畫

1.建築爭議試驗計畫

2.家事調解試驗計畫

3.公司糾紛調解試驗計畫

4.建築物管理糾紛試驗計畫

（二）國際仲裁中心主導的調解試驗計畫

1.測量爭議調解及仲裁計畫

2.商業爭議調解試行計畫

3.新保險索償調解試行計畫

三、香港的""調解為先""承諾書

（一）""調解為先""承諾書的本質

（二）""調解為先""承諾書的類別

1.公司簽署""調解為先""承諾書

2.行業協會簽署""調解為先""承諾書

四、香港金融糾紛調解中心

（一）可提交金融糾紛調解中心處理的爭議

（二）爭議解決程式

（三）金融調解的價值取向

第五部分建構

一、先行調解的原則研究

（一）《民事訴訟法》第9條的理解

1.先行調解制度是否適用《民事訴訟法》第9條的規定

2.《民事訴訟法》第9條的規定是否有重新解讀的必要

（二）先行調解的具體原則

1.當事人自願原則

2.調解合法原則

3.調解保密原則

4.調解靈活性原則

（三）先行調解原則的功能

二、 先行調解制度的程式研究

（一）法律字面分析之下的進一步思考：先行調解制度的要件分析

1.適宜調解

2.當事人沒有拒絕

（二）司法附設ADR特色的制度建設：先行調解制度的程式構想

1.司法附設先行調解和立案調解的程式構想概述

2.立案登記制出台之前的司法附設先行調解程式構想

3.立案登記制之後的司法附設先行調解程式構想

（三）最高院規定與台灣地區""民訴法""的比較：先行調解的適用範圍

1.《最高人民法院關於適用簡易程式審理民事案件的若干規定》第14條與我國台灣地區""民事訴訟法""第403條的比較分析

2.《最高人民法院關於適用簡易程式審理民事案件的若干規定》第2條與我國台灣地區""民事訴訟法""第406條的比較分析

（四）先行調解制度的規範化管理：法律文書

1.調解選擇書

2.調解通知書與調解回復書

（五）調解協定的法律效力：司法確認

1.司法確認的程式化規定案件管轄

2.司法確認的審查內容

3.司法確認的法律文書

三、調解制度的配套措施

（一）訴調對接中心

（二）人員配置

（三）調解合議制和獨任制

（四）調解激勵機制

（五）調解法官職能分離機制

（六）調解法官的考核機制

四、調解人員的任職資格

（一）因勢利導的調解方式

（二）調解人員的職業素質

1.公正調解者的角色

2.中立調解者的角色

3.傾聽調解者的角色

4.穿梭外交調解者的角色

5.法律輔導調解者的角色

6.心理疏導調解者的角色

7.司法裁判調解者的角色

8.強弱平衡調解者的角色

9.護法使者調解者的角色

10.親情包容調解者的角色

11.社區修復調解者的角色

12.司法救助調解者的角色

（三）調解人員的良好心理

1.自然的認知心理

2.理性的判斷心理

3.堅定的正義心理

（四）調解人員的語言技巧

1.調解語言要通俗易懂

2.調解語言要考慮與調解場所的契合

3.調解語言要情理共融

4.調解語言要因人而異

5.調解語言要隨機而變

（五）調解人員的角色轉換

1.訴訟起步階段的調解員角色轉換

2.當事人實體權益平衡融合階段的調解員角色轉換

3.社區修復階段的調解員角色轉換

第六部分展望

一、《調解法》的立法構想

（一）調解類型的規範性劃分

（二）司法調解消極現象的規制

1.違反調解自願原則的消極現象與規制

2.調解自願與調解合法原則的不和諧現象與解決

3.司法調解的監督弊端與處罰

4.司法調解效率的時弊與提升

（三）先行調解制度的整體構思

1.先行調解的規範化規定

2.先行調解與訴訟的程式銜接問題

3.調解協定的法律效力

4.先行調解的時限

5.無效調解確認

6.調解反悔許可權制制度

7.先行調解的懲罰機制

（四）委託調解的幾點思考

1.委託調解的界定

2.委託調解與當事人的意思自治

3.委託調解的案件範圍

4.委託調解的社會價值

5.圍繞委託調解應當著力解決的問題

二、恢復性司法模式下的刑事司法改革

（一）恢復性司法

（二）刑事和解

（三）我國刑事自訴案件的司法調解

1.刑事調解制度的變革

2.刑事自訴案件司法調解的案件類型

3.刑事自訴案件司法調解的必要程式

4.刑事自訴案件司法調解的調解協定

5.刑事自訴案件司法調解中的注意事項

6.刑事自訴案件司法調解率偏低的原因分析

三、行政訴訟和解制度探析

（一）行政訴訟的糾紛解決功能回歸

（二）行政訴訟和解的立法空白

1.訴訟和解不違背現行《行政訴訟法》的規定

2.行政訴訟和解的存在價值

3.行政訴訟和解的案件類型

附錄1：香港《實務指示31-調解》附屬檔案B--調解證明書樣本

附錄2：香港《實務指示31-調解》附屬檔案C--調解通知書樣本

附錄3：香港《實務指示31-調解》附屬檔案D--調解回復書樣本

附錄4：自願調解的成效評估問卷