本書入選國家社科基金後期資助項目，權威性強。
作者採用比較研究的方法，充分占有大量文獻資料，對中外刑法學分論中爭論的問題進行了深入的研究。對於中外刑法中的常見罪名的構成要件要素、此罪與彼罪的區分、犯罪的認定等都進行了全面的論述，其研究方法與更注重行為與結果的二元價值，而並不局限於傳統的四要件理論，與日本刑法學研究如出一轍，對於我國刑法分則的研究具有創新和借鑑意義。
基本介紹
- 書名：刑法分論爭議問題研究
- 作者：鄭澤善
- ISBN：978-7-300-13906-7
- 頁數：392
- 定價：75元
- 出版社：中國人民大學出版社
- 出版時間：2015-11-30
- 責任編輯：郭燕紅
作者簡介,內容簡介,簡要目錄,書摘,
作者簡介
鄭澤善，男，黑龍江尚志人。1992年4—2000年3月留日學習，2000年3月獲法學博士學位（中京大學）。1997年4月—2003年7月任中京大學、名古屋女子大學等多所大學非常勤講師，主講《法學概論》等課程。2003年8月到南開大學法學院任教，現為教授、博士生導師。 著有《刑法總論爭議問題比較研究1》（人民出版社2008年）、《刑法爭議問題探索》（人民出版社2009年）、《刑法總論爭議問題研究》（北京大學出版社2013年）等。另外，在《法學研究》、《政治與法律》、《中國刑事法雜誌》等中外期刊上發表論文五十多篇。
內容簡介
本書以比較研究為視角，選取20個有爭議的刑法分論問題進行探討。主要內容包括：危險駕駛罪的處罰範圍、事後不可罰行為與共罰的事後行為、轉化型搶劫罪的認定與處罰、“毀壞”之界定、網路虛擬財產的刑法保護、財物與財產性利益、詐欺罪中的處分行為及財產損害、訴訟詐欺、背信罪、濫用職權罪、受賄罪的保護法益及賄賂之範圍，等等。
簡要目錄
第一章 刑法分論的思考方法 1
一、刑法分則與總則的關係 1
二、法益的分類以及在分則中的意義 5
三、刑法分則思考方法中的幾項原則 7
四、結語 20
第二章 放火罪的處罰根據 22
一、放火罪中的“公共安全”之意義 22
二、“燒毀”的意義 29
三、我國刑法第114條與第115條之關係 35
四、結語 38
第三章 危險駕駛罪的處罰範圍 40
一、危險駕駛罪的罪過形式 41
二、危險駕駛罪與“但書”的關係 47
三、危險駕駛罪的處罰範圍——基於抽象危險犯處罰根據
之實質說的限制
四、結語 59
第四章 故意傷害罪新論 61
一、傷害行為之意義 62
二、傷害罪中的故意 69
三、被害者的承諾 72
四、同時傷害 75
五、故意傷害罪的認定 76
第五章 搶劫罪的基本構造 83
一、搶劫罪的保護法益 83
二、暴力、脅迫之內涵 87
三、搶劫罪與近似罪的區別 92
四、相關案例評析 96
第六章 轉化型搶劫罪新探 103
一、轉化型搶劫罪的主體 104
二、轉化型搶劫罪的行為 106
三、轉化型搶劫罪的既遂與未遂 111
四、轉化型搶劫罪與共犯 114
第七章 近親屬間盜竊免予處罰之法理 119
一、近親屬間盜竊免予處罰之理論根據 120
二、近親屬範圍之界定 125
三、近親屬關係錯誤 128
四、相關指導性案例 129
第八章 刑法中的“毀壞”之界定 137
一、問題的提出 137
二、中外學說概觀 138
三、效用侵害說的相對合理性 142
四、相關指導性案例 145
第九章 事後不可罰行為與共罰的事後行為 153
一、問題的提出 153
二、事後不可罰行為之法律性質 155
三、事後不可罰行為之理論依據及認定 158
四、結語 168
第十章 網路虛擬財產的刑法保護 170
一、問題的提出 170
二、網路虛擬財產的概念及我國法律規制之現狀 171
三、國外對網路虛擬財產的刑法保護 176
四、網路虛擬財產的刑法保護 180
五、結語 191
第十一章 詐欺罪中的處分行為 193
一、詐欺罪中處分行為之意義 194
二、有關處分意思必要與否的爭論 198
三、處分意思之內容 202
四、處分行為的具體判斷 204
五、結語 214
第十二章 詐欺罪中的財產損害 216
一、詐欺罪中財產損害之立法現狀 216
二、財產損害中的“財產”概念 218
三、有關財產損害中“損害”之中外學說 221
四、詐欺罪中財產損害之具體認定 226
五、結語 234
第十三章 訴訟詐欺新論 235
一、問題的提出 235
二、中外學說概觀 236
三、訴訟詐欺處罰之處罰根據 240
四、結語 252
第十四章 財物與財產性利益 254
一、問題的提出 254
二、財物 256
三、財產性利益 259
四、財物與財產性利益之關係 264
五、結語 273
第十五章 背信罪 275
一、背信罪的立法沿革 276
二、背信罪的本質 278
三、背信罪的基本構造 280
四、增設背信罪之必要性 287
第十六章 妨害公務罪新論 298
一、妨害公務罪的保護法益及行為對象 298
二、職務行為的合法性 301
三、妨害公務罪中的暴力、脅迫行為 307
四、相關案例評析 312
第十七章 濫用職權罪 315
一、濫用職權罪的保護法益 315
二、濫用職權行為 317
三、犯罪主體 322
四、主觀方面 325
第十八章 受賄罪的保護法益及賄賂之範圍 336
一、有關受賄罪保護法益的中外學說 336
二、有關賄賂範圍的中外學說 340
三、受賄罪的保護法益及賄賂的界定 342
四、結語 353
第十九章 受賄罪與“利用職務上的便利” 355
一、大陸法系刑法理論中的相關學說 355
二、我國刑法理論中的相關主張 359
三、受賄罪中“利用職務上的便利”之類型、判斷基準 363
第二十章 法秩序的統一性、相對性與刑法分論 376
一、刑法中的財產概念 377
二、盜竊罪的保護法益———本權說與占有說 380
三、正當權利的行使與恐嚇 383
四、妨害公務罪中的“職務行為的合法性” 386
主要參考文獻 391
書摘
刑法總則和分則可以說是一般與特殊、抽象與具體的關係。但是，嚴格地說，一般與特殊、抽象與具體的關係並不是對總則和分則關係的恰切表述。刑法分則一般以保護法益為基準進行分類，這樣有助於理解和適用上的便利。我國刑法理論中的十種分類方法當然有其合理性，但是，按照對個人法益、社會法益和對國家法益的犯罪安排分則體系，或許是一種更為合理的價值取向。研究刑法分則的目的在於掌握解決具體紛爭的基準和得出合理結論的能力。在解釋刑法條文和解決具體事例的過程中，有必要注意法益保護、一體性評價、基準的明確性、法規範的整合性以及利益衡量原則。
放火罪的保護法益是公共安全，公共安全是指不特定或多數人的生命、健康或財產的安全。行為人燒毀自己財物本身並不違法，行為人燒毀自己財物構成放火罪的處罰根據在於這種行為危及公共安全，因此，公共安全應當解釋為是一種構成要件要素，而行為人有必要認識該罪的構成要件要素之危及公共安全。即便達到獨立燃燒的程度，還不能說發生了財產侵害，因此，通說有過於強調危及公共安全而忽視放火罪同時所具有的毀棄、損壞罪的一面。獨立燃燒說將會導致放火罪的既遂時點過於提前而幾乎沒有成立未遂犯和中止犯的餘地。
由於我國刑法只規定一個傷害故意，因此，當行為人出於輕傷的故意導致他人重傷結果，應當怎樣處罰，不僅在刑法理論中沒有一個統一的基準，在司法實踐中也是見仁見智。實施暴力行為，導致被害人重傷或死亡的，應當屬於故意傷害罪的結果加重形態。在故意傷害的情況下，即便有被害者的承諾，由於作為傷害的社會意義並沒有變更，因此，不能阻卻構成要件的符合性。但是，基於被害者承諾的違法性的阻卻，在某種情況下可以成立。阻卻違法性的判斷，應當根據被害者處分自己身體的安全這一法益，是否具有社會相當性而進行。針對同時傷害的情況，不應認定為共同傷害。
我國的通說認為，以非法占有為目的，使用暴力、脅迫或其他方法，強行劫取公私財物構成搶劫罪。搶劫罪除侵犯他人財產之外，還侵犯他 的人身權利。搶劫罪中的暴力、脅迫，是否有必要達到一定的程度，通說一般沒有論及，原因在於同樣的暴力行為對不同被害人的心理產生不同影響。通過暴力、脅迫手段壓制被害者的反抗，強取財物成立搶劫罪。在這裡，是否壓制反抗不僅有必要，也是關鍵的要件之一。換言之，搶劫罪是 通過暴力、脅迫壓制被害者的反抗，強取財物的行為。
有關轉化型搶劫罪的主體，各國刑法規定有所不同。大部分國家刑法只限於盜竊罪，我國刑法還包括詐欺、搶奪罪。詐欺罪能否轉化為搶劫罪或有無必要將其納入轉化型搶劫罪的範疇，有待探討。轉化型搶劫罪的成立，需要盜竊行為與暴力、脅迫行為之間的緊密關聯性，兩者之間的關聯性一般由實施兩種行為的場所、時間、距離的遠近所決定。轉化型搶劫罪的既遂、未遂的判斷，以侵犯人身的暴力、脅迫行為本身作為區分基準不盡合理;而以盜竊既遂、未遂作為該罪的既遂、未遂的區分基準，理論上難以自圓其說。轉化型搶劫罪雖然不屬於典型的不純正身份犯，但將其理解為不純正身份犯相對合理。
基於“法不介入家庭”的思想，近親屬間的盜竊，與其動用國家刑罰權，不如在家庭內部通過協商解決。近親屬間的盜竊之所以減免處罰，是基於刑事政策，而不是將減免處罰的根據求之於不構成犯罪。近親屬間盜竊，確實存在某種意義上的消費共同體關係。在這種親屬關係之下，就不應要求行為人仍然遵守與社會上一般盜竊罪等同的禁止規範，而可以對其要求遵守與社會上的規範相比相對緩和的禁止規範。從刑事政策的角度來說，解決近親屬間盜竊問題，與其適用刑罰，在近親屬間內部解決不僅相對容易，也可以節省更多的司法資源。
詐欺罪中的處分行為是沒有記載的構成要件要素，是區分盜竊罪和詐欺罪的關鍵。處分行為，是指被害人基於認識錯誤而“自願”地交付財物或處分財產性利益的行為。詐欺罪的成立需要有處分意思，但是，作為處分行為的主觀要件，被騙者應當認識到何種程度，即處分意思究竟包括哪些內容便有待探討。處分意思的內容要求財產處分者對所處分的財產性質、種類、數量、價值有完全的認識，還是只要認識到財產的外形的轉移即可，抑或只要具有某種中間形態的認識內容即可?其實，只要被騙者認識到自己的行為是把某種財產轉移給對方占有，而根據自己的“自由”意思作出這種決定，就應當認為已經具備了處分意思的內容。
故意毀壞財物罪，是指故意毀滅或者損壞公私財物，數額較大或者情節嚴重的行為。毀壞這一詞語作為日常用語，確實意味著物理意義上的破壞。問題是，緣何物理意義上的破壞作為侵害財產犯罪的關鍵要素而被適用於司法實踐。侵犯財產罪的處罰根據並不在於物理意義上的破壞本身，而在於基於破壞而所有者失去了對該財物的使用價值。毀壞並不限於物理意義上的破壞，而在於失去或減少作為財產的效用。故意毀壞財物罪的認定，應當從其效用的失去或減少這一視角出發，作為財產犯罪的一環進行 全面理解。
應當對網路虛擬財產進行刑法保護，這一點，在我國的刑法學界已經基本達成了共識。但是，針對侵犯網路虛擬財產犯罪的行為，究竟應以什麼罪名進行處罰，目前還有相當程度的爭議。虛擬財產屬於計算機信息系統中的數據之一，但是，電子數據只是虛擬財產自然物理屬性的體現，虛擬財產不但能和現實世界的財產進行交換，而且市場上也形成了一個成熟的交易機制。因此，這些虛擬財產已經超越了電子數據本身而具有了財產的屬性。
妨害公務罪的行為對象雖然是國家機關工作人員等，但是，該罪所要保護的並非是上述人員本身，而是通過上述人員執行的國家機關或相關部門的作用，即保護公務的公正、順利進行才是該罪的保護法益。因此，妨害公務罪的行為對象和保護對象是不同的。妨害公務罪中的暴力，是指不法行使有形力，即向他人當面實施有形力，但並不限於向身體直接實施暴力行為，間接暴力及毀損相關公務人員周邊財物的行為也應包括在內。威脅，是指告知足以使他人產生畏懼感的惡害，但應限於使他人的人身、財產安全感受到被侵害的情況。至於告知惡害的內容、方法沒有限制。從妨害公務罪的性質看，暴力、威脅行為只要達到足以妨害公務的執行即可，本罪屬於抽象危險犯。
受賄罪的保護法益是職務行為的公正性和社會對這種公正性的信賴。公務員的職務行為，對於國家立法、司法、行政作用的正確發揮、公正運用不可或缺，公務員為他人謀取利益，其他人沒有得到這種利益，但仍然 要承受公務行為不正行使的後果，因此，本罪的保護法益首先是職務行為的公正性。同時，即便職務行為是公正行使的，與職務相關聯的公務員如果收受賄賂，國民對公務的信賴感就會喪失，公務的正確行使就會受到損害或會產生這種危險。賄賂的範圍應當包括與職務相關的非法報酬或不正當利益。即賄賂包括金錢、物品以及財產性利益等能夠滿足人們需求和欲望的有形、無形的利益。
