基本介紹
法律解釋,區別,契約,份額,案例分析,案情,點評,
法律解釋
中華人民共和國擔保法
第一節 動產質押
第六十三條 本法所稱動產質押，是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償。
前款規定的債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，移交的動產為質物。
第六十四條 出質人和質權人應當以書面形式訂立質押契約。
質押契約自質物移交於質權人占有時生效。
第六十五條 質押契約應當包括以下內容：
（一）被擔保的主債權種類、數額；
（二）債務人履行債務的期限；
（三）質物的名稱、數量、質量、狀況；
（四）質押擔保的範圍；
（五）質物移交的時間；
（六）當事人認為需要約定的其他事項。
質押契約不完全具備前款規定內容的，可以補正。
第六十六條 出質人和質權人在契約中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有
第六十七條 質押擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現質權的費用。質押契約另有約定的，按照約定。
第六十八條 質權人有權收取質物所生的孳息。質押契約另有約定的，按照約定。
前款孳息應當先充抵收取孳息的費用。
第六十九條 質權人負有妥善保管質物的義務。因保管不善致使質物滅失或者毀損的，質權人應當承擔民事責任。
質權人不能妥善保管質物可能致使其滅失或者毀損的，出質人可以要求質權人將質物提存，或者要求提前清償債權而返還質物。
第七十條 質物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害質權人權利的，質權人可以要求出質人提供相應的擔保。出質人不提供的，質權人可以拍賣或者變賣質物，並與出質人協定將拍賣或者變賣所得的價款用於提前清償所擔保的債權或者向與出質人約定的第三人提存。
第七十一條 債務履行期屆滿債務人履行債務的，或者出質人提前清償所擔保的債權的，質權人應當返還質物。
債務履行期屆滿質權人未受清償的，可以與出質人協定以質物折價，也可以依法拍賣、變賣質物。
質物折價或者拍賣、變賣後，其價款超過債權數額的部分歸出質人所有，不足部分由債務人清償。
第七十七條 以載明兌現或者提貨日期的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，匯
票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單兌現或者提貨日期先於債務履行期的，質權人可以在債務履行期屆滿前兌現或者提貨，並與出質人協定將兌現的價款或者提取的貨物用於提前清償所擔保的債權或者向與出質人約定的第三人提存。
第七十八條 以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面契約，並向證券登記機構辦理出質登記。質押契約自登記之日起生效。
股票出質後，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓。出質人轉讓股票所得的價款應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。
第七十九條 以依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權出質的，出質人與質權人應當訂立書面契約，並向其管理部門辦理出質登記。質押契約自登記之日起生效。
第八十條 本法第七十九條規定的權利出質後，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓或者許可他人使用。出質人所得的轉讓費、許可費應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。
第八十一條 權利質押除適用本節規定外，適用本章第一節的規定。
參考資料：
中華人民共和國擔保法
第二十五條 合伙人以其在合夥企業中的財產份額出質的，須經其他合伙人一致 同意；未經其他 合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成 損失的，由行為人依法承擔 賠償責任。
區別
主要區分
簡單來說，有以下幾個主要的區別：
一 、性質不同，留置為法定擔保，質押為約定擔保
二、標的物不同，留置物必須與主債務有關聯性，不涉及第三人財產，質押不受此限制。
三、占有標的物的原因不同。在留置關係中，債權人最初占有債務人的動產是為履行主債的需要，只是在約定的期限屆滿時，債務人仍未履行義務，債權人才變為留置權人，質押人占有質物的原因是為了擔保主債權的實現。
四、行使條件不同，留置權的實現受催告期的限制，質押行使沒有這種約束。
五、消滅原因不同，留置權人一旦喪失對留置物的占有，留置權即消滅，質押喪失對質物的占有，並不當然導致質押的消滅。
抵押，就是債務人或第三人不轉移法律規定的可做抵押的財產的占有，將該財產作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依法就抵押物賣得價金優先受償。
質押，就是債務人或第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依法就該動產賣得價金優先受償。
抵押與質押的區別在於：1.抵押的標的物通常為不動產、特別動產（車、船等）；質押則以動產為主。2.抵押要登記才生效，質押則只需占有就可以（著作權法2010修正案增加一條：第二十六條 以著作權出質的，由出質人和質權人向國務院著作權行政管理部門辦理出質登記。該法案於2010年4月1日開始實行）。3.抵押只有單純的擔保效力，而質押中質權人既支配質物，又能體現留置效力。4.抵押權的實現主要通過向法院申請拍賣，而質押則多直接變賣。
質權可以權利為對象。留置與動產質押的區別：
1、留置為法定擔保方式，留置權的成立，不依賴於當事人的合意，而直接源於法律規定。的成立，須當事人達成合意，質押是當事人合意的結果。
2、留置權人與人均占有對方的財產，留置的占有，依主契約發生。質押的占有，依質押契約發生。
3、留置權從內容和順序來區分有“兩次效力”。一為留置的效力，即拒絕返還占有的動產；二為變價清償的效力，即經地一定寬展期後，債務人仍不履行債務，留置權人可以與債務人協定以留置物折價，也可以依法拍賣、變賣留置物。質押並不分為兩次效力。當債務履行期屆滿，質權人未受清償的，可以與出質人協定以質物折價，也可以依法拍賣、變賣質物。
質權與抵押權的比較
1、質權與抵押權都是以擔保債權實現為目的的擔保物權。抵押權和質權可以對抗物的所有人和第三人。質權人與抵押權人的債權屆滿未受清償時，就標的物有優先受償的權利。質權和抵押權的目的不在於對物的實際使用和收益，而在於對物的交換價值的取得。在此意義上，質權和抵押權都可以往外流為價值權。
2、設定質權與設定抵押權均須訂立書面契約，動產質押契約以物移轉給質權人占有為生效要件，質押擔保以犧牲質物的使用價值為代價，權利質押契約分別以交付權利作證、出質登記、“記載”為生效要件。抵押契約的生效，不以占有抵押物為要件，而以登記為要件，抵押人可以繼續使用抵押物。對法律規定可以不辦理抵押登記的財產，當事人也不準備辦理抵押物登記的，抵押契約自簽訂之日起生效。
3、質權的標的物與抵押權的標的物的範圍不同。質權的標的物為動產和財產權利，動產質押形成的質權為典型質權。我國法律未規定不動產質押。抵押權的標的物為不動產、動產和權利。
契約
和銀行簽權利質押契約
出質人指將其質物(動產或者財產權利)交給質權人作為其債權擔保。如果向銀行質押的一方，就是出質人——甲方；銀行就是乙方。
份額
合伙人將合夥企業的財產份額出質的，必須經過其他合伙人的一致同意，若未經合伙人同意的，出質行為無效，若善意第三人取得的，應該承擔賠償責任。
法律解釋：
中華人民共和國合夥企業法（2006修訂）第二十五條 合 伙人以其在合夥企業中的財產份額出質的，須經其他合伙人一致同意；未經其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。
所以如果經其他合伙人一致同意就可以出質，否則不行。
案例分析
從本案談特殊債權期待權的出質 作者： 潘建明 發布時間：2004-02-16 09:33:06
案情
1997年8月A公司向中行C辦事處貨款50萬元，由B廠擔保，到期後僅還款15萬元，餘款35萬元及利息未還。1998年8月中行某辦事處訴至法院。法院判決A公司還款付息，由B廠承擔連帶清償責任。
1999年10月19日中行C辦事處申請執行。法院在執行過程中查封了A公司倉庫的一批鋼材。A公司希望分期付款並主動向法院提供了A公司與D公司於1999年5月簽訂的一份以鋼材換房屋的協定。協定內容為：由A公司供應D公司工地所需鋼材，A公司向D公司購買3幢102室建築面積為140m的商品房，結算方式為用D公司購鋼材所欠的貨款沖抵A公司的購房款，在D公司交付房屋時結清，多退少補。當時因D公司欠繳國家稅款，該房無法辦理過戶手續。A公司要求將此房作為分期還款的保證。
1999年11月19日，在法院主持下，中行C辦事處，A公司B廠、D公司訂立執行和解協定：A公司從1999年11月起每月向中行C辦還款5萬元，直至還清本息及訴訟費用，B廠繼續承擔連帶清償責任。A公司自願拿出3幢102室的商品房作為還款保證並同意任由法院查封。四方在協定書都簽了字、蓋章，11月24日法院對該房予以查封。D公司在查封清單和送達回證上以在場人身份簽字。法院遂裁定中止執行。後因A公司未能履行和解協定，2000年5月銀行申請恢復對原判決的執行，並要求處置該房。被執行人A公司稱因D公司欠繳稅款，房屋無法辦理產權證和過戶手續，致D公司房屋未能及時抵債。儘管A公司同意配合法院變賣此房，但D公司此時提出異議，認為其與A公司簽訂的以鋼材換住房協定僅是意向協定，A公司一直未交付鋼材給D公司，故協定不生效，且房屋所有權未發生變更，該房仍屬D公司所有，要求法院解封，不能執行該房。在執行過程中查明A公司曾與D公司有長期供應鋼材業務關係，D公司開發的房屋被公安編號，雖然D公司早在1999年1月就領取了房屋銷售許可證，但因欠繳有關稅款，至2001年4月才補齊有關手續在房管局產權監理處辦理了產權登記。此時，購房者才能辦理產權登記、過戶手續。
分歧：圍繞該房能否作為A公司的擔保物而被法院執行，有二種不同意見。
一種意見認為：法院不能執行該房屋，理由是：房屋所有權未過戶，A公司拿房子抵押，D公司同意，屬無效擔保，《擔保法》規定設定擔保的只能是財產，一般是指物，在權利質押中，《擔保法》第75條第（一）項規定匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單上記載的權利可以設定質押，第（四）項規定“其他權利”也可以設定質押，但“其他權利”的範圍未予明確。最高院《關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》中第97條補充了公路橋樑、公路隧道或公路渡口等不動產的收益權也可以按照上述規定出質。有鑒於此，筆者認為對那些所指向的標的數量、質量明確特定債權亦可視為是“其他權利”而設定擔保。如匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單實質上是一種債權憑證，其債權所指向的數量和質量是明確記載的。
本案A公司與D公司之間的易貨交易契約屬於有效契約，儘管D公司執行過程中提出先履行抗辯權，認為A公司未提供鋼材，故房子不能交付給A公司，但D公司在執行和解協定中，D公司已放棄這一抗辯權，且在執行的查封清單和送達回證簽字，如要抗辯那時就應主張。故法院處理房屋時D公司提出異議，應視為規避法院執行。
D公司在異議中還提出房屋所有權未轉移，A公司一廂情願，提供不是自己所有的房子擔保，應屬無效行為。
另外一種意見認為：1、1999年5月雙方簽訂的以鋼材換房屋協定是雙方真實意思表示，並符合契約法以貨易貨規定，因此該協定合法有效。1999年10月法院第一次執行時A公司主動將其所有的某花園3幢102室拿出抵押作為還款的保證。11月19日四方訂立了和解協定，和解協定上明確該房系A公司所有，並作為A公司還債的擔保。D公司法定代表人在協定上籤了字，這表明二層意思：（一）進一步確認該房屋雖未辦過戶手續，但產權已屬A，（二）該房屋作為A公司還債的擔保。11月24日法院查封了該套房屋，D公司法定代表人在查封清單和送達回證上均簽了字，再度確認了該房屋實際已屬A公司所有，由於D公司欠繳國家稅款致使該套房屋在房屋產權部門無法辦理產權登記。另雙方一直有鋼材業務往來，D公司在雙方契約成立至法院執行一年多時間內對A公司主張房屋所有權均予認可，縱上，法院完全有理由相信A公司已交付了與房屋對價的鋼材。現D公司以A公司未交付鋼材為由認為雙方簽訂的契約不生效是不能成立的。更何況契約生效不以交付為條件。
2、儘管D公司提出因房屋未過戶，故產權不屬A公司，法院不能以房屋買賣契約為據將房屋產權視為A。合議庭認為：根據新契約法的有關規定和1999年10月12日《江蘇省民事審判工作座談會紀錄》第三部分第六條規定：“房地產轉讓未辦理權屬變更登記手續的，不因此認定轉讓契約無效，應依法責令義務人辦理權屬變更登手續，履行轉移標的物所有權的義務。”故該房屋未辦理產權過戶手續並不影響雙方買賣契約的效力，再說該房屋之所以未辦理過戶的責任完全在D公司。退一步講房屋過戶用以對抗第三人，這裡涉及的是D和A，二者屬契約的雙方必須受契約的約束。再退一步講購房者A公司已將此房在執行階段提供給法院作為其還款的擔保物，法院在查封該房屋時，D公司作為協助單位簽收了法院的查封裁定、清單也始終未提出異議，因此說既便該房屋所有權不屬於A公司，D公司亦已經同意將該房屋作為A公司還債的擔保。
點評
筆者認為：A公司以其訂購的一套現房作為擔保，其行為性質應視為以債權作擔保，而不是以物作擔保。因為作為物權應具有直接支配的特性，即權利主體對物權的客體，享有完全絕對的支配權，預購的房屋在未領取房屋所有權證之前僅是一種建築物。預購契約是以轉讓在建房屋或者未建房屋為目標而在開發商與購房業主之間發生的一種債權 行為，購買者所享有的是對預售房的一種期待權益，而不是有體物，這種期待權從本質上講仍是債權。
筆者試圖從樓花按揭中的預購房屋抵押法律關係來闡明上述觀點，預售房屋抵押是指買方在支付首期約定的房價款後，由貸款銀行代其支付其餘的購房款，買賣雙方同意在房屋竣工交付後將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行的擔保。買方與開發商簽訂的房屋買賣契約實際上是預售契約，開發商所出售的樓房是期房（即樓花）。樓花按揭期間，買方向銀行“抵押”不是物權的抵押，而是權益的擔保，即買方將自己對房屋所有權的期待權予以擔保，而賣方保證履行交付房屋的義務。因為房屋尚未建成，自然沒有產權證，“抵押”登記只是預售契約登記，房屋竣工後，房地產開發商與買方共同辦理產權過戶手續，買方取得房屋產權證，同時與銀行共同辦理房屋抵押登記，“抵押”才是真正的物權的抵押。如果房屋竣工後，但因開發商欠繳國家稅款，該房屋仍然無法辦理產權證和過戶手續。因而該房只能視為將來可以取得的不動產，未取得所有權的建築物仍因缺乏權利憑證或者法律檔案而無法進行抵押登記。儘管抵押契約能夠成立，但抵押登記的效力只能在該不動產實際存在時才發生抵押權的法律效力。因為就抵押權的一般原理而言。抵押物必須直接地指向現存的具有一定交換價值的財產或者能夠即時物化的權利，排除了以期待權作為抵押權標的的可能。樓花按揭的標的物是樓花，即尚未動工興建或者正在建設尚未竣工的期房。按揭期間購房借款人作為房屋的按揭人對期房並不享有所有權，也無法取得預購房屋的所有權，其向債權人提供的還款擔保，只是在將來取得房屋的期待權。銀行作為樓花按揭權人，通過樓花按揭取得的是按揭房屋所有權的期待權，按揭權人對設定按揭權的房屋享有的是一種債權而非物權。對樓花的按揭權無法同一般的抵押權那樣通過限制所有權的方式設定，必須以轉讓房屋期待權給按揭權人為條件，其實現方式主要是通過行使類似債權人代位權的方法得到實現，即按揭人將其享有的根據契約取得房屋的期待權讓渡給按揭權人作為償還債務的擔保。在擔保期間按揭雙方之外的第三人房地產開發商承擔按揭標的物的風險責任。
（作者單位：江蘇省南通市港閘區人民法院）來源：中國法院網
